Sentencia Penal Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 32/2017 de 28 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Tarragona
-Sección Cuarta-
Rollo de Sala núm. 32/2017
Procedimiento Abreviado 72/2015
Juzgado de Instrucción núm. Tres de El Vendrell
Acusados : Higinio Y Ildefonso
Letrados: Héctor Bonet Albareda y Antonio Buquet Llorens
Procurador:
Acusación particular: Inocencia Y Modesto (FALLECIDO)
Letrado : Jorge Centell Nieto Procurador: Montserrat Borell Felix
M. Fiscal
Tribunal:
Magistrados
Javier Hernández García (presidente)
María Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
SENTENCIA NÚM. 160/2018
En Tarragona, a veintiocho de abril de 2018
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa
tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de El Vendrell bajo el número 72/2015 de Procedimiento
Abreviado, por un delito de estafa agravada o, alternativamente, de estafa impropia, contra Higinio y
Ildefonso representados, respectivamente, por la procuradora Sra. García Solsona y el procurador Sr.
Garrido Mata, y asistidos, también respectivamente, por los letrados Sr. Bonet y Sr. Boquet.
El Ministerio Fiscal ejercitó la acusación pública y la particular, la Sra. Inocencia , representada por la
procuradora Sra. Borrell y asistida por el letrado Sr. Centell Nieto.
Ha sido ponente, el magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

Al inicio del acto del juicio, y al amparo del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. Sin que se propusiera nada al respecto.

Se fijó el orden probatorio de conformidad a las facultades que previene el artículo 701 LECrim , estableciéndose que los acusados prestaran declaración, en su caso, una vez practicado el conjunto de la prueba personal. Iniciada la fase de prueba se practicó la prueba testifical propuesta y admitida. A continuación, se practicó la prueba de interrogatorio de los acusados y se introdujo en el cuadro probatorio la documental admitida.

Las acusaciones elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas con algunas puntuales modificaciones en los términos de la calificación jurídica y la pretensión civil resarcitoria. Interesando la condena de ambos acusados como autores de un delito de estafa agravada del artículo 250.1 1 º y 6º CP , a las penas de cinco años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 20 euros. Y que como responsables civiles indemnizaran a los perjudicados en la cantidad de 187.000 euros y la condena en costas, incluyendo las de la acusación particular. Alternativamente, como autores de un delito de estafa impropia del artículo 251.2º CP , pretendiendo el Ministerio Fiscal la pena de dos años de prisión y tres años de prisión la acusación particular.

Las defensas también elevaron sus conclusiones interesando la absolución si bien de forma subsidiaria pretendieron, en caso de condena, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Las partes informaron en apoyo de las respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra a los acusados.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas ha resultado acreditado: En febrero de 2006 el acusado, Higinio , como administrador único del mercantil 'Construcciones Rincón del Cesar' adquirió de la Sra. Inocencia , que contaba con 67 años de edad en ese momento, y del Sr. Modesto , de 73 años de edad, un solar sito en el municipio de Creixell a cambio de la entrega a los cedentes de un piso concreto en el edificio que se levantaría en el solar cuyo proyecto constructivo ya estaba elaborado. El valor de dicho negocio jurídico se fijó en 187.000 euros, resultante del valor de cesión del solar y de los 61.170 euros fijados como valor satisfecho por los Sres. Modesto - Inocencia para adquirir el concreto piso pactado. El total del importe fue satisfecho por los Sres. Modesto - Inocencia en los términos pactados. El piso debía entregarse antes del 1 de enero de 2010, no más tarde, en todo caso, de quince días desde que finalizara la obra.

En noviembre de 2006, el Sr. Higinio , en representación de la mercantil que administraba constituyó con la entidad Caja Madrid (BANKIA) una hipoteca sobre el total de los pisos u plazas de parking que iban a ser objeto de construcción en el solar. A efectos de distribución de la carga hipotecaria, se dividió en 53 entidades físicas. Una de ellas, en concreto la que aparece en la Escritura descrita bajo el ordinal 51, correspondía a la que fue objeto de venta a los Sres. Modesto - Inocencia .

En momento alguno, ni antes de otorgar la escritura de 8 de febrero de 2006 ni después, la Sra.

Inocencia ni su difunto marido, el Sr. Modesto , autorizaron que el inmueble que había sido objeto del contrato de cesión fuera gravado con hipoteca. Tampoco el Sr. Higinio manifestó al representante de la entidad bancaria que una de las unidades físicas del inmueble cuya construcción se había proyectado ya había sido objeto de un previo contrato con finalidad traslativa.

Dicha entidad, una vez edificado el inmueble y divido en propiedad horizontal, se convirtió en la finca registral NUM000 de Creixell, inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 a nombre de Construcciones Rincón del Cesar S.L.

Hasta la fecha, el piso no ha sido entregado a la Sra. Inocencia ni a los herederos del Sr. Modesto .

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA Los hechos declarados probados son la consecuencia de la valoración racional de la prueba plenaria producida que permite, en los términos que después se precisarán, destruir la presunción de inocencia del acusado, Sr. Higinio , no así del otro acusado, Sr. Ildefonso . El cuadro probatorio se ha integrado, por la declaración plenaria de los acusados, por la testifical de la Sra. Inocencia y del Sr. Eusebio y por la documental tanto pública como privada aportada.

Las informaciones testificales y documentales han permitido fijar sin dificultad hechos bases sustanciales que, además, algunos de ellos han sido admitidos por el propio acusado. Así, no existe controversia fáctica sobre la realidad del contrato otorgado en fecha ocho de febrero de 2006 por escritura pública por el que los Sres. Modesto - Inocencia entregaban un solar de su propiedad asumiendo el cesionario la obligación de construcción futura, precisándose como contraprestación que esta sería un determinado piso del edificio a construir para cuya adquisición los Sres. Modesto - Inocencia satisficieron, además, 61.700 euros en los términos fijados en el contrato.

También la prueba practicada, muy en particular la documental, ofrece datos no contestados ni cuestionados sobre hechos-base que se integran en el iter negocial consecutivo al otorgamiento de dicho contrato con los Sres. Modesto - Inocencia . En particular, los relativos a la constitución de una hipoteca sobre la finca cedida en fecha 30 de noviembre de 2006, extendida a todas la entidades que integraban el inmueble cuya ejecución ya estaba proyectada.

Así mismo, ha quedado acreditado, de la comprobación de los respectivos títulos que constan aportados en la causa, que el inmueble que fue objeto de venta a los Sres. Modesto - Inocencia , consecuente al simultáneo contrato de cesión del solar, coincidía con la entidad que aparece numerada bajo el ordinal 51 en la escrita de constitución de préstamo hipotecario. Entidad que aparece registrada -folio 49 de la causa- en el Registro de la Propiedad como finca registral NUM000 de Creixell al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 a nombre de Construcciones Rincón del Cesar S.L.

Tampoco existe duda alguna de que el piso no ha sido entregado a los compradores en los términos y en las condiciones en su día pactadas, pesando sobre el mismo la hipoteca constituida. Pero, también, la prueba testifical, muy en particular la declaración de la Sra. Inocencia , permite acreditar otro hecho relevante: que en momento alguno ni ella ni su marido fueron informados de que el acusado constituiría una hipoteca sobre el inmueble y las entidades que lo integrarían y, por tanto, sobre el piso, objeto del contrato. Y, en consecuencia, que autorizara dicha operación.

Y damos a esa información toda la fiabilidad. La Sra. Inocencia se mostró del todo convincente y explícita al afirmar que si hubiera sabido el iter posterior no habría cedido el solar. Tómese en cuenta que ni ella ni su esposo contaron con asesoramiento externo, que todos los documentos contractuales fueron elaborados por el acusado o a su instancia, que se puso en contacto con ellos una persona que tenía una agencia inmobiliaria en la localidad de Creixell, y que no disponían de una especial cualificación para operar en el tráfico jurídico inmobiliario -ambos eran empelados [el Sr. Modesto , vendedor de una empresa, y la Sra. Inocencia , auxiliar de clínica]-.

Por otro lado, la declaración del Sr. Eusebio , legal representante de la entidad Bankia al tiempo de la constitución del préstamo hipotecario, precisó que si bien es absolutamente frecuente que las promociones de viviendas en construcción obtengan la financiación mediante la hipoteca de las mismas es posible discriminar el gravamen, dejando fuera de la carga a determinadas unidades o partes de la edificación. Y que en el caso, no le consta que el Sr. Higinio le precisara que una de esas entidades ya había sido objeto de un contrato de venta.

No nos cabe duda que el acusado Sr. Higinio gravó el inmueble después de haberlo vendido a los Sres. Modesto - Inocencia sin contar con su consentimiento ni expreso ni tácito, alterando gravemente las bases económicas del contrato.

Por su parte, no consideramos acreditado, a la luz de la prueba practicada, que el otro acusado participara en dicha operativa negocial aun cuando pudiera haber estado eventualmente presente en el momento en que se formalizó el contrato privado o fuera apoderado de la mercantil que administraba y dirigía su hijo.

Fundamentos

JUICIO DE TIPICIDAD Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2º CP que fue objeto de acusación aternativa. En este sentido, debe recordarse que dicha infracción constituye una modalidad defraudatoria autónoma, a la que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común.

El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa previa que haya determinado su acto de disposición. Lo que desplaza a un plano irrelevante la cuestión siempre delicada de determinar si existía o no una voluntad previa de incumplimiento de lo pactado. El delito del artículo 251.2º CP resulta, de contrario, de una conducta posterior al otorgamiento del negocio realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa en términos que afecten sustancialmente a la propia causa negocial. Lo que acontece con claridad en el caso que nos ocupa.

El negocio celebrado entre los querellantes y el acusado en fecha 8 de febrero de 2006 se ajustaba en todo a las exigencias institucionales del contrato de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura regulado en la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, del Parlament de Catalunya, al tiempo del otorgamiento.

No solo se entregó una finca en pleno dominio para la edificación de una serie de viviendas sino que, además, y como consta en los documentos anexados al contrato, se precisó qué vivienda sería entregada en su día a los cedentes, especificando todas sus características constructivas básicas. Sin perjuicio de que no se produjera el efecto traslativo de la propiedad por falta de traditio sobre el inmueble efectivamente construido -vid. STS, Sala Primera, de 26 de abril de 2007 - ello no impide identificar el primer presupuesto del proceso traslativo como lo es la adquisición de un título por parte de los cedentes del terreno, los Sres. Modesto - Inocencia . Estos adquirieron el derecho a la entrega de la vivienda precisada en los términos y en las condiciones pactadas, sobre todo, y además, cuando cumplieron con el contenido íntegro de su obligación de pago que comprendía una parte en metálico además del valor computado de la finca cedida.

Y ese derecho a la entrega suponía, además, el respeto a la causa económica del contrato, al equilibrio de las respectivas prestaciones pactadas por parte de los obligados. Lo que se traducía en el derecho a recibir la vivienda sin ninguna carga que no estuviera prevista y pactada y que supusiera una alteración sustancial de las condiciones económicas de acceso a su pleno dominio. Siendo, precisamente, esa expectativa contractual de acceso al dominio de conformidad a los términos y condiciones de título dominical -antes de la trasmisión definitiva, precisa el tenor del artículo 2512º CP - lo que se protege mediante el tipo penal antes indicado.

En el caso, y de forma nuclear, el acusado Higinio , en representación de la sociedad que administraba, no solo pactó el contrato típico de cesión de finca antes referido con el Sr. Modesto y la Sra. Inocencia , sino que, además, ocho meses después constituyó una hipoteca sobre 53 unidades constructivas en que se dividiría la edificación sobre el solar, incluyendo el inmueble -al que se le dio la numeración a efectos hipotecarios, entidad 51 - que había sido adquirido en virtud de dicho contrato de cesión por los querellantes.

Dicho gravamen se realizó sin consentimiento alguno de los adquirentes provocando un profundo desequilibrio de las bases obligacionales del contrato, impidiendo fáctica y jurídicamente la consumación del efecto traslativo, causando un grave perjuicio a los Sres. Modesto - Inocencia .

No nos encontramos, por tanto, ante un simple conflicto civil sobre el alcance de las obligaciones pactadas sino ante una mutación unilateral e intencional de dichas condiciones por uno de los otorgantes.

Lo que frustró el fin negocial, causando un grave perjuicio a dos personas que confiaron en la solvencia de la empresa que representaba el acusado y que, en consecuencia, cumpliría con lo pactado. Desatendió la obligación de entregar la cosa pactada en las condiciones pactadas. Pero no solo. Se aprovechó de la transmisión del solar para obtener financiación, desnaturalizando el contrato de compra-venta, gravando el objeto de entrega futura pactado, frustrando el fin negocial, haciendo imposible su definitiva entrega.

JUICIO DE AUTORÍA Del anterior delito es autor, del artículo 28 CP , el acusado, Sr. Higinio .

Por el contrario, no identificamos, de los hechos declarados probados y de la prueba practicada, criterios de imputación penal que permitan extender la declaración de autoría, ni por acción ni por omisión, al otro acusado, Sr. Ildefonso . No cabe negar que este, en efecto, fue apoderado de la sociedad 'Construcciones Rincón del Cesar S.L'. Pero no es menos cierto que de los resultados que arroja la minimalista prueba practicada en el plenario sobre quiénes intervinieron en términos decisivos en la realización de los diferentes negocios jurídicos que integran el objeto de este proceso no identificamos una particular intervención del Sr.

Ildefonso . Lejos de ello, lo que sí ha quedado acreditado es que fue su hijo, el otro acusado, quien con relación a dichos negocios desarrolló de forma personal todas las intervenciones dispositivas y documentales relevantes -otorgamiento del contrato de cesión de finca a cambio de construcción futura, contrato de préstamo hipotecario-.

No ha quedado probado que el acusado Sr. Ildefonso , de setenta años de edad al tiempo del otorgamiento de los respectivos contratos- interviniera mediante la realización de actos materiales ni que tan siquiera compartiera un dominio funcional o decisional de la acción con su hijo. El hecho de que pudiera ser apoderado de la mercantil no le convierte por dicha sola razón en partícipe. Ni bajo fórmulas de autoría ni tampoco de complicidad.

JUICIO DE CULPABILIDAD Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP . La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor. En efecto, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente.

Y en el caso, el tiempo transcurrido entre la apertura del proceso y su enjuiciamiento -casi cinco años- supone una indebida dilación que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el artículo 6 CEDH a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable. Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal de los acusados justifican la notable demora en la tramitación del procedimiento, derivada de una lenta tramitación en las fases previa y, sobre todo, preparatoria. El objeto procesal no se presentaba particularmente complejo. La prolongación por casi cinco años del proceso no se justificaba ni por la necesidad de práctica de concretas diligencias de difícil realización ni porque fuera necesaria la práctica de numerosas diligencias.

A modo de muestreo, entre la decisión de la Audiencia Provincial de 30 de octubre de 2014 por la que se revoca la decisión sobreseyente de 20 de febrero de 2014 y el auto de prosecución por los trámites de procedimiento abreviado trascurre casi un año, y desde la fecha en que se dicta, 25 de septiembre de 2015, y la que se presenta escrito de calificación por el Ministerio Fiscal, el 13 de septiembre de 2016, otro.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, ni los problemas estructurales de la organización judicial, ni la inadecuada o errónea tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología anglosajona, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La significativa dilación comporta un efecto expiación , por adelantado, que se proyecta en términos de reducción - ex post factum - de la culpabilidad. Y permite, por la vía de la atenuante del artículo 21.6 CP , actuar como factor reductivo del reproche que en el caso consideramos que debe proyectase como agravante genérica.

JUICIO DE PUNIBILIDAD Partiendo de la apreciación de la circunstancia atenuante y a los efectos de determinar la pena puntual dentro del marco punitivo resultante -la mitad inferior- no podemos dejar de tomar en cuenta los marcadores de antijuricidad intensificada derivados de la notable gravedad del resultado delictivo y de la entidad del perjuicio causado a los Sres. Modesto - Inocencia , personas que no disponían de especiales recursos económicos más allá de los derivados de sus trabajos personales. De ahí que consideremos proporcional y ajustada a las circunstancias de culpabilidad y desvalor de acción y de resultado patentizadas la fijación de la pena de dos años de prisión. Pena privativa de libertad que comportará la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo mientras dure la condena.

JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Tal como dispone el artículo 116 CP toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

En el caso, procede fijar la indemnización en la cantidad de 187.000 euros, en los términos pretendidos en las conclusiones definitivas por la acusación particular que corresponde al valor final del negocio jurídico que fijaron las partes en la escritura de 8 de febrero de 2006, resultante de la suma del valor del solar cedido y del importe en metálico satisfecho por los Sres. Modesto - Inocencia para adquirir el concreto piso que la sociedad que representaba el acusado se comprometió a entregarles. Negocio que resultó absolutamente frustrado por el gravamen que constituyó el acusado sobre el inmueble con la entidad bancaria, rompiendo todo el equilibro prestacional pactado haciendo imposible que los adquirentes pudieran acceder al pleno dominio.

JUICIO SOBRE COSTAS Las costas, por así disponerlo el artículo 123 CP , en relación con lo previsto en los artículos 239 y 240.1º, todos ellos, LECrim deben imponerse, en la mitad de las causadas, al Sr. Higinio , incluyendo las de la acusación particular. La otra mitad, las declaramos de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos: Absolvemos al Sr. Ildefonso del delito por el que venía siendo acusado.

Condenamos al Sr. Higinio como autor de un delito de estafa impropia del artículo 250.2º CP a las penas de dos años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena privativa de libertad.

Por su parte, condenamos al Sr. Higinio a que como responsable civil indemnice a la Sra. Inocencia y a los herederos del Sr. Modesto en la cantidad, total, de 187.000 euros (la mitad de dicho importe le corresponde a la Sra. Inocencia ) más el interés legal del artículo 576 LEC así como al pago de la mitad de las costas causadas, con inclusión, en esa medida, de las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, informándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el dia 28/04/2018.