Sentencia Penal Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 225/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00160/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN OCTAVA -SEDE EN GIJÓN-
-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MCA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2017 0005986
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000225 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000213 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Sonia
Procurador/a: D/Dª GRACIELA ALONSO URIA
Abogado/a: D/Dª BLANCA CIENFUEGOS-JOVELLANOS FERNANDEZ
Recurrido: CLADEMERLA, S.L., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CARMEN REY-STOLLE CASTRO,
Abogado/a: D/Dª RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA,
SENTENCIA Nº 160/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
ILMA. SRA. Dª ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
ILMA. SRA. Dª Mª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 213 de 2018 del Juzgado de
lo Penal nº 2 de Gijón sobre DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA , que dio lugar al Rollo de Apelación nº
225 de 2018 de esta Sala, entre partes, como apelante Sonia , representada por la Procuradora Dª. Graciela
Alonso Uría y defendida por la Letrada Dª. Blanca Cienfuegos-Jovellanos Fernández , y como apelado
CLADEMERLA S.L., representado por la Procuradora Dª Carmen Rey-Stolle Castro y bajo la dirección de
Letrado D. Rafael Eduardo Antuña Egocheaga, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL y
PONENTE la ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 22 de octubre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Sonia con documento de identidad nº NUM000 como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 74 , 249, párrafo 1 y 253.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE las pretensiones de indemnización formuladas en concepto de responsabilidad civil y en su consecuencia: 1º) CONDENO a Sonia con documento de identidad nº NUM000 a que abone a la entidad CLADEMERLA, S.L. con documento de identidad Salvar el voto. ¿Necesario para impugnar un acuerdo de junta de propietarios?.902.206 la cantidad de 40.000 € más los intereses moratorios devengados desde el día 13/07/2017 así como los intereses legales que pudieran resultar exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º) CONDENO a Sonia con documento de identidad nº NUM000 a que abone a la entidad CLADEMERLA, S.L. con documento de identidad Salvar el voto. ¿Necesario para impugnar un acuerdo de junta de propietarios?.902.206 la cantidad de 1.300 € más los intereses moratorios devengados desde el día 04/12/2017 así como los intereses legales que pudieran resultar exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º) ABSUELVO a Sonia con documento de identidad nº NUM000 en relación con el resto de peticiones formuladas en su contra en tal concepto.

Se impone a la persona condenada el abono de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sonia , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 225 de 2018 , pasando para resolver a la Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva a Sonia del delito continuado de apropiación indebida del que viene siendo condenada, alegando a tal efecto: 1º) Que es de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ; 2º) Que no es de aplicación el artículo 3__h6_0002art>253 del Código Penal , por ausencia de dolo; y 3º) Que es de aplicación la eximente de estado de necesidad.



TERCERO.- Ninguno de los motivos puede prosperar, por cuanto pasamos a exponer: I.- En relación a la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal (' 1.Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. 2.Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito '), porque la decisión del Juez a quo sobre su no aplicación está debidamente razonada y fundada en derecho. Ciertamente que la jurisprudencia no es unánime al respecto y que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, de fecha 27 de enero de 2006 , fue seguida por otra sentencias de diversas Audiencias Provinciales, pero no es menos cierto que, con posterioridad, esa misma Sala del Tribunal Supremo se ha separado de la doctrina sentada en aquélla y así, por ejemplo, podemos citar las sentencias de dicho Tribunal de 16/11/2009 , 09/12/2009 y 22/10/2010 .

En apoyo de la aplicación de la excusa absolutoria, en casos como el que aquí tratamos, el alto tribunal en la citada sentencia de 27/01/2006 traía a colación la doctrina del levantamiento del velo, diciendo:' Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación 'in bonam partem' debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ' .

El llamado 'levantamiento del velo' a las sociedades se justifica en la necesidad de constatar lo que en ellas hay de verdad, con el fin de evitar graves disociaciones no queridas por la ley, entre apariencias y realidades ( S.S.T.S. 02/04/1990 , 24/07/1989 , 20/05/1996 y otras muchas); es decir, en la jurisdicción penal, hallamos el fundamento de rasgar el velo a una sociedad en la necesidad de dejar en evidencia que la apariencia jurídica formal de la sociedad es sólo una mera pantalla tras la que se esconde una actividad criminal, de tal modo que en fraude legal no se puede hablar de 'personalidad jurídica' ni 'socios', etc.

Consideramos que esta situación no es asimilable a la de una sociedad limitada -aunque sea familiar- con un objeto social lícito y personalidad jurídica propia distinta de la de sus socios, en definitiva, de una sociedad real y no aparente, con todos los efectos legales que ello conlleva. Mientras que en el primer caso la aparente sociedad es el instrumento del delito, en el segundo, la sociedad es el sujeto pasivo del delito, persona jurídica que no está relacionada entre los parientes mencionados en el artículo 268.1 del Código Penal .

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, en sus sentencias de fecha 16/11/2009 : ' Se ha tratado de banalizar el dato de que a la relación familiar de base existente entre los implicados se hubiera superpuesto la de carácter asociativo; sugiriendo que la Sala tendría que 'levantar el velo' para traer directamente a primer plano la primera, prescindiendo de la segunda. Pero no es el caso. Porque esta técnica de investigación se usa, y está justificada, cuando lo realmente relevante es el estado de cosas subyacente a una cobertura formal de naturaleza societaria, utilizada como mera pantalla; pero aquí resulta, de un lado, que esta última es, precisamente, la dimensión jurídica en la que el acusado desarrolló su actuación criminal, y en la que, con tal modo de operar él mismo ha situado el asunto '; de fecha 09/12/2000 : 'En relación a la segunda cuestión que se suscita en el motivo: no aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 Código Penal , es obvio: se está ante una apropiación efectuada a una sociedad, aunque ésta sea familiar por lo que no será aplicable la excusa absolutoria '; de fecha 22/10/2010 : ' "... que el giro de una sociedad mercantil limitada se ajuste a un modelo familiar de funcionamiento, no puede conllevar, como pretende el recurrente, la derogación del régimen jurídico que define la actuación de la sociedades limitadas en el tráfico mercantil.

El día a día de una determinada sociedad, incluso el flexible acatamiento de las reglas legales impuestas con carácter general por el Real Decreto legislativo 1/2010 (La Ley 14030/2010), 2 de julio, por la que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, no puede conducir a la anulación, por vía de hecho, de las notas definitorias de este tipo de persona jurídica. La sociedad limitada, una vez constituida, ha de ajustar el régimen jurídico de su fundamento al esquema normativo que el derecho mercantil exige, tanto en las relaciones frente a terceros, como en el ámbito interorgánico que sería propio de la vida societaria"'.

Se desestima este motivo.

II.- En relación a la no concurrencia de dolo en el presente caso, decir que el elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida lo constituye el conocimiento del autor de que la disposición patrimonial que realiza va dirigida a fines diversos a los encomendados, lo que en este caso a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia -que no se ha cuestionado- está fuera de toda duda, pues dice expresamente: '... con posterioridad a dicho nombramiento, la acusada, con ánimo de enriquecimiento ilícito y en detrimento de la integridad patrimonial de la entidad CLADEMERLA S.L., realizó diversas extracciones de la mentada cuenta bancaria sin que conste que las mismas fueran dedicadas al objeto social propia de tal entidad...' Se desestima este motivo.

III.- En relación a la postulada eximente de estado de necesidad -alegada ex novo en el recurso- conviene recordar que para poder apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal los elementos constitutivos de las mismas deben resultar acreditados, no siendo posible presumir o suponer su existencia, y aquí no lo están. Dichos elementos no aparecen en el relato de Hechos Probados ni cabe deducirlos de lo actuado, estando huérfanos de prueba tanto la realidad del estado de la extrema necesidad inminente de la hoy apelante como la imposibilidad de resolver sus problemas económicos por otros medios; estado de necesidad poco compatible, por otro lado, con las manifestaciones de Sonia cuando refería que no se negaba a devolver el dinero ' pero quería ver si la empresa no reventaba ' (folio 94 de la causa) o a que sacó 450 euros ' para pagar a una abogada que le había llevado el tema ' (folio 95 de la causa).

Se desestima este motivo.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Sonia contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 231/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.