Sentencia Penal Nº 160/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 125/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 46250-43-2-2018-0027803
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000125/2019
Sección 4ª Audiencia Provincial de Valencia. Rollo 41/2019.
Juzgado de Instrucción nº. 11 de Valencia.
SENTENCIA Nº. 160/2019
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 319/2019 de fecha 28 de mayo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta,
en el rollo de Sala núm. 41/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1076/2018, instruido por el
Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, Dña. Tamara , representada por el Procurador de los
Tribunales D. Vicente Adam Herrero y defendido por la Letrada Dña. Beatriz Alarte Riquelme, y como partes
recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 41/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1076/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción número 11 de los de Valencia, la Sentencia núm. 319/2019, de fecha 28 de mayo, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Ha quedado probado que la acusada, Tamara , mayos de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 12,45 horas del día 8 de junio del 2018, se dirigió al cruce de las calles Arquitecto Alfaro y Josep Aguirre de Valencia, donde le esperaba el que también fue identificado como Ruperto , y tras mantener ambos una conversación, por la Calle Josep Alfaro, Ruperto le entregó un billete a la acusada, que guardó en el bolso, de donde extrajo un envoltorio de papel que contenía ' algo', que guardó en el bolsillo. Al haber sido presenciado el intercambio por una dotación policial, que efectuaba labores preventivas, tras identificarse como policías exhibiendo sus carnets y placas emblemas profesionales, procedieron a interceptar al comprador, ocupándole el envoltorio previamente adquirido, que contenía heroína, con un peso de 0,16 gramos y una pureza del 22%, y a detener a la acusada, a la que se le ocuparon en el interior del bolso, dentro de sobres blancos cerrados con anotaciones manuscritas de '1000' y dentro de cada uno de ellos en billetes de cincuenta euros 1000 euros; un sobre abierto con la inscripción de ' 5790', en seis billetes de cinco euros hasta un total de 30 euros; un bolso de color azul conteniendo 1.600 euros, distribuidos en billetes de cincuenta euros de veinte euros y billetes de diez euros; un monedero de color gris, conteniendo 435,5 euros, distribuidos en billetes de 10 euros, de cinco euros y monedas de euros, hasta un total de cuatro mil sesenta y cinco euros con cinco céntimos ( 4.065,05 euros), que procedían de su actividad ilícita. El valor en el mercado ilícito del total de la sustancia intervenida es de unos 21 euros.



SEGUNDO- Consta en la causa, oficio remitiendo actas de recepción de las actuaciones, para posterior análisis, de un envoltorio al parecer de heroína, que según el informe analítico de farmacia obrante al folio 54 de las actuaciones, y que no ha sido impugnado, contenía 0,16 gramos de heroína con una pureza del 22,0%.

El valor en el mercado sería de 21 euros'.



SEGUNDO.- Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: '
PRIMERO: CONDENAR a la acusada Tamara , como criminalmente responsable, en concepto de autora, de un Delito Contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art.

368.1, inciso primero y segundo, del Código Penal .



SEGUNDO: Concurre la atenuante analógica de drogadicción.



TERCERO: IMPONER a la acusada Tamara , la Pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de CINCUENTA Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión, a tenor del art. 53.2 del mismo Cuerpo Legal, así como el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga.



CUARTO- Con la imposición a la acusada Tamara del pago de las Costas Procesales'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la condenada, se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Valencia recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo de los artículos 846 ter y 790 de la LECrim invocando como motivos, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal del art. 20.2 del CP, y a su vez, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal del art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP, solicitando la absolución de la recurrente, y subsidiariamente, se estimara la eximente completa con absolución de la misma, o, se aprecie la eximente incompleta debiéndose de rebajar la pena impuesta hasta en dos grados imponiendo la pena en su mínima extensión, y acordando, en todos los casos la devolución y entrega a la recurrente de la cantidad de dinero que le fue incautada (4.065,05 euros), solicitando, mediante Otrosí, la práctica de la prueba en segunda instancia, consistente en tener por reproducidas las grabaciones del juicio oral, la documental que aportaba, y la testifical de D. Teodosio , respecto del que indicaba como causa de solicitar el referido testimonio, el no haber comparecido al acto del juicio oral y haber solicitado la parte recurrente la interrupción del juicio, que no fue admitida, y formulando protesta, siendo esta la causa de la reiteración de la solicitud de la prueba.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



TERCERO. - Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia de Ordenación de 16 de julio de 2019, por posterior Auto de 20 de septiembre del presente, se acordó denegar la práctica de las pruebas testifical y documental solicitadas, no estimando necesaria la celebración de vista, acordando, señalar para deliberación, votación y fallo el 17 de octubre del presente.

Las razones de denegación de dichas pruebas lo fueron porque se estimó que dada la justificación que la recurrente realizó respecto de la procedencia de la misma no reunían los estándares jurisprudenciales de relevancia o necesidad que debe concurrir cuando se solicitan en segunda instancia y ya se ha dictado sentencia (perspectiva ex post facto de la inicial solicitud), expresando, entre otros razonamientos, los siguientes: 'La solicitud de pruebas en la segunda instancia viene restringida a una serie de supuestos que se prevén en la norma procesal, y en tal sentido, el art. 790.3 de la LECrim , únicamente permite que se puedan solicitar las siguientes: aquéllas que no pudo proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

En el presente supuesto, y en relación con la prueba testifical que se nos propone (la misma no constituye una prueba directa sobre los hechos y no se indica que dicha persona se encontrara presente al momento de tener lugar los mismos, refiriéndose según se indica al marido de la recurrente y su solicitud está en relación con la psicopatía mental que se indica padece el mismo, y su actuación: se alude a ser consumidor de cocaína, la recurrente saca la pensión de su marido y la lleva encima porque a su marido se le va la cabeza, registra la casa, coge el dinero y lo pierde, etc), la misma, si bien pudo resultar pertinente al momento de celebración del juicio, y así lo acordó el tribunal sentenciador, admitiéndola, dicho testigo dejó de comparecer a la citación (se indica que por motivos de un ingreso hospitalario por motivos de enfermedad), es lo cierto, que, examinada tanto la sentencia dictada como el recurso de apelación interpuesto se comprueba la práctica de una prueba plural en la instancia, la cual, sin perjuicio de su examen por esta Sala en su momento oportuno y dentro del objeto del recurso de apelación interpuesto, conlleva que la citada testifical que se nos solicita carezca de la relevancia e indispensabilidad propia, en un examen ex post facto de tal solicitud y tras la celebración del plenario, característica, que, conforme a la doctrina jurisprudencial mencionada, resulta exigible para decidir sobre la admisión de la prueba en segunda instancia. Además, dicha indispensabilidad, no es invocada como tal en el recurso.

Así, la sentencia reseña, como pruebas practicadas la declaración de la acusada, la declaración de los agentes policiales, la del testigo Ruperto , que se relacionó en el momento de la intervención policial con la acusada, la incautación de objetos tras la detención de la acusada, otras testificales (de D. Juan Pedro sobre el cobro de un décimo de lotería y una amiga de la acusada Dña. Loreto , ambas sobre la procedencia del dinero que portaba la condenada), siendo, diferentes las valoraciones e interpretaciones que sobre los hechos y dichas pruebas se realizan en la sentencia y en el recurso, y sobre lo que deberá pronunciarse, en función de los motivos del mismo, este Tribunal en su debido momento procesal.

Por todo ello, procede denegar dicha prueba testifical, y por su relación con la misma, al solicitarse en función de ella, la prueba documental. Respecto de las grabaciones del juicio, simplemente, se indica que se tenga por reproducida, por lo que, la misma, en función de los motivos interpuestos, será examinada por esta Sala para la debida resolución del recurso.

En consecuencia, tras las referidas desestimaciones, y atendido el contenido del recurso y la sentencia dictada, no se estima necesaria la celebración de vista postulada por la parte recurrente (no por el Ministerio Fiscal como parte apelada), al no estimarla necesaria, conforme a los preceptos mencionados, para la formación de una convicción fundada ( art. 791 de la LECrim ), señalándose para deliberación, votación y fallo, el próximo 17 de octubre del presente'.

Frente a dicho Auto, la parte recurrente, interpuso recurso de súplica, a los efectos de revocación del mismo, insistiendo en la práctica de la prueba testifical y documental indicadas, siendo desestimado el recurso mediante Auto de esta Sala de 8 de octubre de 2019, mencionando que la parte recurrente en su Otrosí de solicitud de prueba,no hizo referencia a que ya dictada la sentencia de instancia, y en una perspectiva ex post tras el dictado de la misma, tuviera la prueba no sólo relevancia sino potencialidad para poder afectar al fallo (el canon de pertinencia del juicio se transforma en segunda instancia en de necesidad), indicando, que el recurso no desvirtuaba los razonamientos del Tribunal de instancia.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la condenada en la instancia contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que le condenó como autora responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión y costas, así como decomiso de la droga ocupada y del dinero incautado.

Los hechos probados, traen causa, esencialmente, de la entrega por otra persona a la acusada de un billete que esta guardó en un bolso de donde extrajo un envoltorio de papel que contenía 'algo', intercambio, que al ser observado por agentes de policía, interceptaron al comprador ocupándole el envoltorio previamente adquirido, resultando ser heroína, con un peso de 0.16 gramos y pureza del 22%, ocupándosele a la acusada en el interior del bolso dentro de sobres blancos cerrados con anotaciones manuscritas de '1000' (dentro de cada uno de ellos en billetes de 20, 1000 euros; un sobre abierto con la inscripción de '5790' en seis billetes de 5 euros), un bolso de color azul conteniendo 1.600 euros (distribuidos en billetes de 50, 20 y 10 euros), un monedero de color gris (con 435,5 euros distribuidos en billetes de 10, 5 euros y monedas de euros), ascendiendo a un total de 4.065,05 euros, que procedían de su actividad ilícita, siendo el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida de 21 euros.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación, interpuesto al amparo de los art. 846 TER y 790 de la LECrim, y como primer motivo, se invoca la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, por entender, que no existe prueba de cargo con la suficiente entidad como para determinar un juicio de culpabilidad respecto de la recurrente.

1. En el desarrollo del motivo se indica, esencialmente, que en el acto del juicio oral no se ha practicado prueba con la suficiente entidad como para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, sin que de la prueba pueda deducirse, con claridad suficiente, que la recurrente fuera autora o participara en los hechos probados que reseña la sentencia recurrida, estimando que no ha quedado acreditado que la recurrente realizase transacción alguna ni que entregase al testigo la sustancia que le fue intervenida al mismo con posterioridad y que resultó ser heroína, lo que argumenta del modo siguiente: -La única prueba en que se basa la sentencia recurrida es la declaración de los agentes policiales, pero, que estima, contiene contradicciones en su relato, estimando imposible que a la distancia a la que se encontraban dichos agentes (7 u 8 metros) pudieran ver exactamente qué es lo que se intercambiaban. El agente NUM000 indicó ver que la recurrente dio un papel, servilleta o algo (no recuerda exactamente) y que el testigo Ruperto dejó depositado un billete de 10 euros en el bolso, y en cambio, otro agente ( NUM001 ) indicó que el testigo entregó el billete a la tenida (no dice que se lo metería en el bolso directamente) y esta le dio un envoltorio blanco al comprador, reiterando ser dificil de creer que a la distancia en la que se encontraban los agentes que estos pudieran apreciar exactamente el contenido de lo que hay en las manos de los intervinientes, entendiendo la recurrente que sería más bien que al interceptar a Ruperto y encontrarle la sustancia, dedujeron, bajo su parecer, unos hechos que en realidad, estima la recurrente, no ocurrieron.

-Además, la declaración del citado testigo, Ruperto , la estima la recurrente carente de verosimilitud y credibilidad, añadiendo, que indicó que pudiera sentirse presionado en su declaración policial, pudiendo entenderse, que al encontrarle la heroína, pudo contar en su descargo que se la había entregado la recurrente, añadiendo, que también presentaba continuas contradicciones (primero dijo que la sustancia la compró en las casas rositas, y al indicársele que pudiera incurrir en un delito de falso testimonio, manifestó que lo cierto era lo que le dijo a la Policía, para después indicar que la recurrente fue a comprarla para los dos para autoconsumo, ya que unas veces va ella y otras él para autoconsumo, añadiendo, que no se acordaba por tener un traumatismo craneoencefálico).

-A la recurrente no se le incauta sustancia estupefaciente alguna, dando, en todo momento, una versión firme, sin fisuras ni contradicciones, habiendo sido su versión corroborada por datos objetivos, documentales y testificales.

-La versión de la recurrente, es que ese día, le había dado 10 euros a Ruperto para que le consiguiera droga para consumir ella (consume a diario heroína), ya que no podía dejar a su marido sólo en casa (tiene una enfermedad, se le va la cabeza, se deja el gas o la puerta abierta). Había quedado con Ruperto para que le devolviera los 10 euros, dado que no había podido conseguir la droga y en ese momento les detuvo la policía.

Ella es drogodependiente a la heroína (como lo corrobora el informe del Forense y el certificado de la UCA y el propio parte médico de su detención).

-La versión dela recurrente fue corroborada por la testigo Dña. Loreto , que estima totalmente imparcial, expresando que conoce a Ruperto y le había contado que 'él había ido a pillar a las Casitas Rosas porque ellos dos consumen' refiriéndose a él y a la recurrente, y que Tamara no le había vendido.

-Que lo único que se encontró a la recurrente son 4.065,05 euros, y que contrariamente a lo afirmado en la sentencia, sí que, estima, se justificó y probó su procedencia, que en ningún caso es de procedencia ilícita (era procedente de dos premios que cobró de la lotería en el sorteo de San Valentín, dos décimos de 2490 euros cada uno), como se corroboró con la prueba documental y la testifical de D. Juan Pedro , administrador de lotería, que declaró que la recurrente había cobrado en su administración un décimo, y con la testifical de Dña. Loreto , que declaró que ella acompañó a la recurrente y fue testigo de cómo cobró el otro décimo en la Administración nº 2, lo que está justificado documentalmente.

-La recurrente aclaró, que en los sobres de mil euros estaban los mismos billetes de 50 euros en los que se le abonaron los premios, y el resto del dinero es de la pensión que tiene su marido y que ella saca de la cartilla y lo lleva encima del bolso porque a su marido s ele va la cabeza (registra la casa, coge el dinero y lo pierde), y como es consumidor de cocaína, se lo gasta en sus adicciones. Igualmente, indicó que esa cantidad de dinero es el que está ahorrando para evitar que el banco le quite la vivienda, porque tiene una deuda con el banco por la hipoteca que grava su vivienda (aportó certificados del banco y de la comunidad de propietarios), lo que justifica, a su juicio, que no ingrese el dinero en el banco para que no le sea retenido por este automáticamente (y para revisar las condiciones del préstamo hipotecario en caso de deudores exigen como prueba de buena fe que se amortice una cantidad importante de deuda pendiente).

-No estima, al contrario que la sentencia recurrida, contrario a toda lógica, que lleve el dinero encima para evitar que su marido se lo pudiera quitar, máxime cuando este padece una psicopatía mental, y si no lo ingresa en el banco, es, como indicó, porque automáticamente se lo embargarían, y por otra parte, sí lo deja en casa su marido se lo podría coger, y la testigo Sra. Loreto corroboró que sabe que Tamara esconde el dinero para que su marido no se lo quite. Indica la sentencia de instancia que la psicopatía mental no está acreditada, si bien, recuerda que propuso la testifical del citado marido de la recurrente D. Teodosio , que no compareció en el plenario por motivos de enfermedad y ser trasladado a un Hospital el día del juicio, no aceptando el Tribunal la solicitud de suspensión de la vista (aportaba informes médicos del marido de la recurrente, que acreditan una larga lista de enfermedades: psicosis inducida, dependencia de opioides).

-Estima, pues, que lo manifestado por la recurrente viene corroborado por distintas pruebas objetivas (documentales, testificales y periciales), reiterando, el dato de que la recurrente no poseía ninguna sustancia en su poder, y el testigo sólo llevaba una dosis mínima de 0,16 gramos de pureza 22% con un valor en el mercado, según la sentencia, de 21 euros.

2. La sentencia recurrida, ha basado la condena de la recurrente, y por tanto, estima que la presunción de inocencia ha sido legalmente enervada, en función de las siguientes pruebas de cargo: -La declaración de los agentes de Policía, que califica de contundente, y así expresa: 'Frente a esta negativa del intercambio está la declaración contundente de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, NUM001 , y NUM000 , quienes dentro de su cometido y encontrándose en servicio de paisano, se cruzaron con un individuo, que por su aspecto les hizo sospechar que se trataba de un consumidor en busca de sustancias estupefacientes, procediendo a seguirle y montar una vigilancia a 10 metros, cuando observan que contacta con la ahora acusada con quien mantiene una breve conversación, momento en que el individuo le entrega un billete, que lo guarda en el bolso de donde extrae un envoltorio con ' algo ' que entrega la acusada a esta persona, posteriormente identificada como Ruperto ,, una vez presenciado el intercambio, el agente nº NUM001 , intercepta al comprador, que portaba el envoltorio y en su interior en papel de aluminio lo que resultó ser heroína, manifestándole al agente que se lo había comprado a la acusada tal y como declaró en Comisaría; y el agente nº NUM000 , procedió a la detención de la acusada, que le incautaron en el bolso el billete y una considerable cantidad de dinero repartido en sobres, en un bolso de color azul y en un monedero como consta en el atestado ratificado en al vista oral'.

Posteriormente, y sobre la convicción que dichas declaraciones produjeron, y el valor jurisprudencial atinente a las mismas, se señala: 'La declaración ofrecida en juicio por los Agentes mencionados ha sido prestada de forma firme, congruente y clara, ausente de contradicciones y persistente con lo recogido en su día en el atestado y frente a dicha prueba contundente, la acusada se limitó a negar los hechos objeto de imputación'.

'Así la sentencia del STS de fecha 23 de septiembre del 2010 señala que ' la declaración de los Agentes de Polícia prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción, y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de larealidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios' -Además, estima la sentencia recurrida, que refuerza el valor de las testificales de los agentes de Policía, lo declarado por el testigo Ruperto , a quien se estimó comprador de la droga, al indicar: 'Estos testimonios vienen avalados por la postura mantenida por el testigo Ruperto en la vista oral, quien en un primer momento y en contra de lo afirmado en Comisaría, negó que fuera la acusada quien le había facilitado la sustancia estupefaciente, afirmando haberla adquirido en las casetas rosas; tras ser advertido por el Presidente de estar bajo juramento y las consecuencias de incurrir en delito de falso testimonio, rectificó asegurando que lo que contó a la policía era cierto, y que fue la acusada quien le facilitó la droga que extrajo del bolso a cambio de 10 euros'.

-No rehúye la sentencia recurrida analizar la prueba de descargo y versión de los hechos ofrecida por la recurrente, al indicar: 'En otro orden de cosas, la acusada trató de justificar esa gran cantidad de dinero contenida en dos sobres con billetes de 50 euros, afirmando que provenía de dos boletos premiados de San Valentín portando como testigos a Juan Pedro , quien conocía a la hermana de la acusada y únicamente confirmó que en febrero se cobró el décimo y la amiga de la acusada Loreto , quien aseguró haberla acompañado para cobrar el décimo; no obstante, estos pretendidos premios se cobraron en febrero mientras que los hechos acaecidos tienen lugar en junio del 2018, es decir cuatro meses después, siendo contraria a toda lógica que según sus manifestaciones los llevara siempre en el bolso para evitar que su marido que padece una psicopatía mental no acreditada se lo pudiera quitar, en lugar de ingresarlo en la cuenta de un banco o esconderlo en la vivienda, sitios más seguros que portar esa gran cantidad de dinero en un bolso a merced de cualquier robo o extravío, no dando explicación alguna de las anotaciones ni tampoco del resto del dinero incautado en el monedero que adjudicó a la pensión de su marido, cuyo cobranza en modo alguno se realizó en la forma fraccionada que se describe en el atestado ratificado en la vista oral; por tanto este dinero incautado tenía un origen ilícito producto de la venta de sustancias estupefacientes'.

3. En relación con el principio de presunción de inocencia invocado en el motivo.

El principio de presunción de inocencia, exige la práctica de una prueba válida y de signo incriminatorio que desvirtúe la misma, y así la STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto a dicho derecho fundamental autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, estimándose que resulta adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y como bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, indica, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Además, precisamente en relación con el delito de tráfico de drogas, la enervación de dicho principio a través de la prueba indiciaria, tiene lugar en muchas ocasiones, al resultar preciso acudir a la misma para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. En este sentido, puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras y con mención de otras). Y, finalmente, no cabe olvidar ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

En este sentido, también indica la jurisprudencia, que, para la acreditación del tipo penal mencionado, no es imprescindible probar que se han realizado concretos actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, si bien en el caso analizado consta en los hechos probados dicho acto al producirse el intercambio que se narra en el mismo, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva, sin que la prueba que requiere la acción típica de la tenencia para el tráfico exija la demostración de dónde, ni de cómo el poseedor adquirió la droga, ni tampoco que haya emprendido la venta de la misma, por lo que, la finalidad de traficar con la droga que se posee tendrá entonces que deducirse, de una forma racional y lógica, de una serie de indicios o datos fácticos plenamente probados, de los que cabrá deducir esa finalidad de la droga poseída, que es lo que integra el tipo delictivo.

4. Las pruebas, plurales, expuestas por la sentencia recurrida, evidencian la inviabilidad del motivo, ya que, ha contado con prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio, y la prueba ha sido valorada racionalmente, debiendo tenerse, por tanto, por debida y legalmente enervada la presunción de inocencia de la recurrente.

En efecto, la sentencia recurrida, ha valorado como elementos de convicción, la testifical de los agentes de policía, claros y firmes, en sus declaraciones, de haber presenciado, convenientemente escondidos y a corta distancia, el intercambio y entrega de la sustancia por parte de la recurrente al testigo comprador Ruperto que, a cambio, les dio 10 euros, testigos que son especialmente relevantes porque presencian los hechos, yendo de paisano, y lo realizan en el ejercicio de sus funciones y con la experiencia y práctica que tienen de comportamientos similares, y además, indicaron que el testigo les dijo que era la recurrente a la que se lo había comprado.

Y ello, aunque esencialmente no lo discute la recurrente, lo corroboramos en esta segunda instancia, ya que, examinada la grabación audiovisual del plenario, se comprueba la ya referida declaración firme y esencialmente coincidente en lo relevante, y así, el agente nº NUM000 , relató cómo vieron pasar a una persona muy nerviosa y sudorosa con síntomas de toxicómano, decidiendo seguirla por si fuera a cometer algún ilícito, y a los diez minutos, apareció la recurrente con un perro y nada más verla el testigo comprador ya se produjo el intercambio (vio, con claridad, que ella le dio un papel o servilleta envuelta y el un billete de 10 euros al bolso), recalcando que 'los vemos claramente' y además se acercaron, ocupándose él de interceptar a la acusada, hablando de que vieron cómo realizaron el pase de una mano a otra, y los agentes estaban pegados, rechazando la pregunta de la defensa de si fue una deducción tras el cacheo ('deducir no, ahí lo confirmamos', expresó).

A su vez, el otro agente, nº NUM001 , recordó que el comprador realizaba una espera, ellos se colocaron en un sitio con perfecta visión de la situación siendo, además, muy descriptivo respecto de las conductas de la acusada y el testigo (se acercaban, hubo un cruce de meradas, avanzaban por las calles, y ellos, entonces, abandonaron el escondite, y 'estábamos a tres pasos de ellos viendo todo'), el comprador le dio un billete y la detenida lo introdujo en el bolso, interceptando dicho agente al comprador, se identificó (ya que iban de paisano), llevaba dicha persona el envoltorio que le había entregado ella, reconoció que era consumidor, y añadió, que al preguntarle por su procedencia, les contestó dicho comprador 'lo han visto ustedes agente, yo que voy a decir', reiterando a preguntas de la defensa, que 'lo vieron perfectamente, estaban al lado y ellos no se dieron cuenta', así como que no les dijo el comprador que la droga la había comprado en otro sitio. Carece pues, de relevancia si el dinero lo metió directamente en el bolso el comprador o lo metió ella cuando ambos hablan de la introducción en el bolso.

También se aprecia en la grabación de dichas declaraciones, cómo, los dos agentes policiales, indican cómo mientras estaban fuera de la sala de vista la acusada había estado hablando con dicho testigo sobre lo que tenía que decir, lo que reiteró el segundo agente, indicando que aún declarando el primero, una acompañante de la acusada seguí metiéndole presión al citado testigo.

Además, el citado testigo, comprador de la droga, que dijo también que fuera del juicio se le habían acercado personas incluso la acusada, tras una primera versión (que compró la heroína en las Casitas Rosas), no fue muy claro en explicar por qué detuvieron a la acusada, si bien comenzó negando su inicial versión de haber recibido la droga de la acusada, cambio en su declaración que explicó por sentirse coaccionado por la policía sin más detalle (sólo dijo que porque le preguntaron que quien era ella), en , cambio, posteriormente, alteró lo que acababa de declarar sobre si habló con la acusada por teléfono, para, ante algunas contradicciones explicativas, expresar que tuvo un traumatismo craneoencefálico. No obstante, tras recordarle el Ilmo. Sr.

Presidente del Tribunal que declaraba bajo juramento y que podía cometer delito si faltaba a la verdad, indicó 'Vale, que no se puede mentir aquí', y entonces, preguntó, '¿qué es lo que dice la Policía?, pues eso es lo que pasó', detallando que la papelina se la dio ella del bolso y él le dio 10 euros.

Respecto, de las demás testificales y documentales, la sentencia recurrida analiza las mismas, racionalmente, no siendo incompatible con los hechos probados, el que la acusada cobrara un décimo por 2490 euros de lotería por el sorteo de San Valentín (testifical de Juan Pedro ), es decir, cuatro meses antes de los hechos lo que es un período muy dilatado para justificar la tenencia de tanto dinero (tenía bastante más dinero del indicado) y de modo fraccionado en el mismo momento de los hechos, y, desde luego, no obvia la existencia de la transacción o intercambio afirmada por dos testigos cualificados (agentes de la autoridad) y que viene, además, a ser confirmada por el citado testigo comprador. A su vez, la testigo, Dña. Loreto , que dice la acompañó a cobrar un décimo, no recordó la fecha de ello (pudiendo ser febrero o marzo), pero, también expresó, que el testigo citado 'ahora mismo' (es decir fuera de la misma Sala) le había contado su versión, lo que relativiza mucho el valor del mismo.

Por lo demás, nos reiteramos, en la ausencia de los requisitos de relevancia y necesidad respecto de la testifical que no pudo practicarse del marido de la recurrente, y que expusimos en nuestros anteriores autos (citados en los antecedentes de hecho de la presente) sobre aspectos más tangenciales, que no obvian la existencia del intercambio de droga a que se refieren los hechos probados, y, además, la misma recurrente aduce una serie de circunstancias del mismo (enfermedades como psicopatía mental, que se le va la cabeza, etc), que hacen pensar en la seria dificultad de su comparecencia en el juicio, y, en todo caso, con toda la plural prueba practicada, aún compareciendo, tendría una absoluta relatividad el valor de su testimonio, y desde luego ausente de los requisitos de relevancia y necesidad, máxime con la relación que tiene con la recurrente, y la plural prueba de cargo existente.

El motivo, debe ser desestimado.



TERCERO.- El siguiente motivo, de naturaleza subsidiaria al anterior, estima que concurre error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal, en concreto, el del art. 20.2 del Código Penal.

Indica, que, en cualquier caso, consta probada la existencia de la eximente completa prevista en el citado precepto, ya que, al momento de cometerse los hechos tenía anuladas sus facultades intelectivas y volitivas con motivo del consumo de tales sustancias por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia.

Al respecto, añade, que la recurrente tiene una toxicomanía de larga evolución desde los 14 años, en la fecha de los hechos 41 años, con consumo diario de heroína, encontrándose, a la fecha de los hechos, bajo un síndrome de abstinencia, conforme al informe del médico forense que determina el cuadro de toxicomanía y el certificado de la UCA e informe de consulta de su cuadro de ansiedad del mismo día de la detención, por lo que, estima, debe revocarse la sentencia dictada y en su lugar dictar otra de naturaleza absolutoria.

El motivo debe ser desestimado.

Por una parte, resulta inviable alegar en un mismo motivo, aspectos relativos a la valoración de la prueba (como lo es la existencia de error en la misma), y a su vez, y sin mayor explicación, la existencia de infracción de precepto legal, y por tanto, infracción legal, conceptualmente distinta, ya que, la misma, per se, debe partir del escrupuloso respeto a la declaración de hechos probados, en los que, no consta referencia, no sólo a la anulación de sus facultades intelectivas o volitivas que se pretende, sino siquiera a una intensa afectación, ni tampoco, que su actuación viniera realmente impulsada a modo de desencadenante por un síndrome de abstinencia de cierta intensidad, sino que, se ha apreciado a la recurrente, una atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del CP por un síndrome de abstinencia leve, único que fue apreciado por la médico forense..

La sentencia recurrida, no ha desconocido el informe pericial de la Médico Forense ni el informe de la UCA, sino que, ha valorado los mismos, en particular el primero, entendiendo que de los mismos no se advertía un estado de deterioro psicoorgánico y presencia de un cuadro de intoxicación sino que los síntomas son únicamente compatibles con un síndrome de abstinencia leve no requiriendo tratamiento médico en urgencias, y que aún en el supuesto de entenderse que ha llevado un tratamiento con metadona en la UCA lo único que evidenciaría es el consumo durante años pero, el médico forense, indicó que no hubiera variado su informe, encontrándose, además, normal su orientación autopsíquica y alopsíquica sin alteraciones de pensamiento ni cuadros delirantes, siendo su memoria y capacidad de comprensión y reacción normal. Y, eso, es lo que, efectivamente, y como se comprueba de la grabación audiovisual, ha resultado de la prueba pericial, donde la médico forense ratificó su previo informe, no indicando más que presentaba una situación compatible con un síndrome de abstinencia leve, y que por la aportación del informe de la UCA, únicamente acreditaría lo que ya manifestó la recurrente en la exploración, pero que ello no conllevaba ninguna alteración del citado informe pericial, añadiendo, que no tenía ninguna enfermedad compatible con la drogadicción.

Por tanto, ni ha existido error valorativo de la prueba alguno, habiéndose valorado con racionalidad y la lógica, ni ha existido la infracción legal denunciada, máxime, cuando, como es conocido, las circunstancias modificativas relativas a eximentes y atenuantes deben de estar tan probadas como el hecho mismo ( SSTS 129/2011 y 213/2011), correspondiendo la carga de la prueba a la parte que las alega, por lo que, en el caso de la recurrente, ya se le apreció la circunstancia analógica de drogadicción, sin que, ni la prueba practicada ni la doctrina jurisprudencial permita una mayor apreciación e intensidad de la circunstancia analógica ya considerada.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- En el siguiente motivo, también subsidiario, e invocando la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal del art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP, se pretende, con prácticamente los mismos razonamientos que en el anterior motivo sobre la apreciación de una eximente completa, en el presente lo sería incompleta, al concurrir, una drogadicción con grave afectación a su capacidad volitiva por su cuadro de abstinencia que le afectaba al momento de los hechos.

Siendo los mismos los razonamientos, y basándose el motivo, en la prueba pericial y documental, hemos de remitirnos a cuanto anteriormente, en el anterior motivo, dijimos, recordando que el informe del médico forense ni la prueba documental, no permite ir más alla de la estimación de la atenuante analógica concedida, procediendo, la desestimación del motivo.



QUINTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Tamara contra la Sentencia número 319//2019, de 28 de mayo, dictada por la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 41/2019, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.