Sentencia Penal Nº 160/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 468/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00160/2020
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: OV
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2015 0007603
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000468 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000279 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Graciela
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO PEREZ PEREZ
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE ALONSO LORENZO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Isabel
Procurador/a: D/Dª , LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , JORGE ALVAREZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 160/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA.ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA-MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y

D./DÑA. DON MANUEL CID MANZANO.
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En OURENSE, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador FRANCISCO PEREZ PEREZ, en representación de Graciela , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000279 /2019 del JDO. DE LO PENAL nº : 002; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Isabel , representada por el Procurador Lucía
Saco Rodríguez defendida por Jorge Álvarez González y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es
propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 14 de noviembre de 2019, cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Fallo Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Graciela , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 C.P (antiguo artículo 252 C.P , según la redacción anterior a la L.O 1/2015) y 74 C.P, concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del art.

21.6 C.P , a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a la acusada el pago de las costas procesales, entre las que deberán incluirse las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá abonar a los herederos de Paula la cantidad de 29.219,62 euros, más intereses del art. 576 LEC '.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'La acusada, Graciela , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobrina de Regina y prima de Bartolomé , logró su incorporación como cotitular, en fecha 25 de mayo de 2.012, a la cuenta de ahorro ordinario nº NUM000 , aperturada el 23 de marzo de 2.012 y en la que figuraba como titular tan sólo Bartolomé ; a la cuenta NUM001 de la que eran titulares Regina y Bartolomé en fecha 10 de agosto de 2.012 y, también en dicha fecha, a la cuenta nº NUM002 de la que eran titulares también Regina y Bartolomé , sin que haya podido determinarse la forma en que pudo ser designada cotitular de las referidas cuentas, en especial, en los dos últimos casos, pues, en dicha fecha, ni Regina ni Bartolomé tenían capacidad para desplazarse hasta la entidad bancaria Abanca para prestar su consentimiento a la incorporación de la acusada, dado que Regina , que falleció el 18 de enero de 2.014, estaba inmovilizada, mientras que Bartolomé , fallecido el 13 de agosto de 2.012, estaba en aquel momento ingresado en la residencia sanitaria en estado terminal. La acusada, tan pronto pudo acceder como titular a las cuentas referidas, decidió, movida por ánimo de enriquecimiento injusto, apoderarse de parte del dinero que Regina y Bartolomé tenían en las referidas cuentas. Así, en fecha 21 de agosto de 2.012 realizó una transferencia por importe de 8.728 euros desde la cuenta NUM000 a la cuenta de su titularidad NUM003 , asimismo, hizo reintegros personales con cargo a dicha cuenta por importe de 2.191,62 euros; en fecha 14 de enero de 2.013, desde la cuenta NUM002 realizó también a la cuenta de su titularidad NUM004 una transferencia por importe de 10.000 euros y, en fecha 29 de enero de 2.013, de aquella misma cuenta a la de su titularidad con nº NUM003 , otra por importe de 8.000 euros. Por último, hizo reintegros personales con cargo a la cuenta NUM001 sin justificación y autorización de Regina y Bartolomé , por importe de 300 euros, dinero que incorporó a su patrimonio disponiendo del mismo en su beneficio'.



SEGUNDO - Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO - Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y Isabel , en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo.

Magistrado-Ponente para resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO - Objeto del recurso.

i. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 14 de noviembre de 2019 en la cual se condena a Dª. Graciela como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, indicando en la sentencia 'De entrada, ya debemos advertir que, en el presente caso, ya solo tomando en consideración la declaración de la propia acusada, ha de considerarse plenamente constatada la comisión por su parte del delito de apropiación indebida que se le imputaba', y continua señalando 'Pues bien, reconociendo como reconoció la acusada que, una vez fallecido su primo, usó la tarjeta asociada a la cuenta NUM000 para hacer frente a los gastos que le supuso el viaje familiar que hizo a Salou, poco más podemos añadir acerca de la comisión por la misma del delito que se le imputa. Es decir, la propia acusada admite que usó un dinero del que no era titular para satisfacer sus propios gastos personales, de modo que, reconoce incorporó a su patrimonio un dinero ajeno, dinero que superó con creces el importe de 400 euros que contempla el artículo 253.1 C.P (con remisión al 249 C.P), para deslindar el delito menos grave del delito leve'. Y añade 'también hemos podido considerar probado que la misma, aprovechándose de la circunstancia de haber conseguido acceder a las tres cuentas bancarias pertenecientes a su primo y a su tía, hizo tres traspasos a su favor por importe total de 16.728 euros', y continúa 'No ha podido explicar la acusada de manera convincente (y menos aún justificar) que este dinero se hubiera destinado por la misma a una finalidad que no fuese la exclusiva satisfacción de sus intereses personales.' ii.Se interpone recurso de apelación en fecha 23 de diciembre de 2019 por la representación procesal de Dª.

Graciela contra la sentencia referenciada alegando 'error en la apreciación de la prueba' y señalando 'Con independencia de que mi mandante haya reconocido el uso de una tarjeta asociada a las cuentas de su tía y de su primo, lo cierto es que a mi mandante nunca se le exigió devolución alguna ni por parte de D ª Regina , ni por parte de la inicialmente querellante Dª Paula , o sus herederos, por lo que el ánimo doloso necesario para entender cometido el delito de apropiación indebida por el que se le condena nunca ha existido, pues la misma nunca se ha negado a devolver lo que hubiere podido percibir sin motivo. No consta ni en prueba documental ni por testimonio vertido en el plenario que a mi mandante se le haya exigido devolución de dinero alguna, lo que impide pueda entenderse cometido delito alguno al faltar elementos típicos del mismo, en su redacción vigente al tiempo de la presunta distracción'. Y añade 'En cuanto al presente extremo consideramos que tanto formando parte del relato de hechos probados, como considerado aisladamente no puede llegar a integrar conducta con relevancia penal alguna, y menos en las circunstancias, en que mi mandante actúa, pues todo el dinero retirado fue entregado para cuidado de Bartolomé y Regina y los gastos que pudo haber realizado en un viaje jamás le fueron solicitados ni por los fallecidos, ni por los familiares cuidadores, por lo que ningún ánimo de apropiación definitiva concurre en el presente caso'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO - Apropiación indebida.

i. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 del día del 2012, número 797/2012 , ha establecido: 'es doctrina de esta sala que el artículo 252 del vigente Código Penal igual que el artículo 535 del código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida : el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuyo disposición tiene a su alcance.

Y en lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta sala, como se expone en que la sentencia 1274/2000 de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que lo genotípico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorpora una obligación condicionada entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de ' numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se originó una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31/5/93 , 1/7/97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto aquel para el que fue entregada; d) que se produzcan perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

ii. Resulta indubitado, por así reconocerlo la acusada, que parte de los fondos procedentes de la cuenta de su primo, en la que era cotitular, fueron destinados al pago de un viaje privado con su familia a Salou. Fondos que no fueron reintegrados.

Alega la recurrente que no concurre el tipo delictivo de apropiación indebida por el que se formula condena, al estimar que al no haber sido reclamada la devolución de las cantidades distraídas, no puede apreciarse dolo en su conducta. Argumento este que no puede sostenerse, en primer lugar, porque el dolo concurre cuando la acusada da a las cantidades que administra un destino distinto al que le era propio, cuál era el cuidado de su primo. Producido el fallecimiento de éste, la acusada no ostenta derecho alguno sobre los fondos existentes en las cuentas bancarias, en cuanto la titularidad de dichas cuentas lo es a efectos meramente formales, al tratarse de fondos procedentes de la exclusiva propiedad de su primo. Añadimos a ello, qué al realizar una disposición en interés propio, la acusada se está apropiando, haciendo suyo, y dándole el destino que estimó procedentes a cantidades que no le pertenecían, consumando con ello la acción de apoderamiento, y haciendo patente el dolo, al ser conocedora de la ilicitud de su conducta, pues sabía que estas cantidades no le pertenecían ni que pudiera darles el destino que le fue dado.

Lo mismo cabe señalar con relación a las restantes cantidades que se le reclaman, el dolo se encuentra patente en la incorporación a patrimonio propio de cantidades sobre las que le correspondía en forma exclusiva la administración. Hecho que se patentiza en los desplazamientos patrimoniales a cuentas de su titularidad.



TERCERO - Error en la valoración probatoria.

i. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente de la que es ejemplo la sentencia 30 septiembre del 2011, en la interpretación del artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el juez de instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de la arbitrariedad, y que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción el respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración, y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba se debe concretar la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STS 1 marzo 1993 , 29 enero 1990 ).

ii. La valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia lo es en su plenitud en cuanto realiza valoración de todas las fuentes probatorias, considerándose la racionalidad de las inferencias realizadas, en cuanto se parte de una pluralidad indiciaria que permite concluir la responsabilidad de la acusada en cuanto a la apropiación de las cantidades cuya apropiación se le imputa.

La acusada realiza diversos traslados de capital desde las cuentas titularidad de su tía y su primo a sus propias cuentas, hasta sumar la cantidad de 26.726 euros, procedentes de tres ingresos de 8.726, 10.000 y 8.000 euros, cantidades que no ha logrado justificar en su destino conforme a lo que estaba obligado. La declaración de los testigos, resulta contradictoria, afirmando la testigo que todas las cantidades que le eran entregadas para el cuidado de su primo y tía, eran recogidas en los correspondientes recibís. Esta pulcritud en el tratamiento del dinero, resulta incompatible con la imposibilidad de justificar el destino de cantidades tan relevantes, las cuales, además, no fueron retiradas para su empleo inmediato, sino que se residenciaron en la cuenta propiedad de la acusada. No se justifica por la acusada el destino dado a las cantidades que ha ingresado en sus cuentas, lo qué de nuevo, ratifica la conclusión de instancia, al considerar que son cantidades de las que se apropió la acusada.



CUARTO - Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Graciela contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense en fecha 14/11/2019 en los autos de Procedimiento Abreviado número 279-2019, la cual confirmamos en su integridad. Todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.