Sentencia Penal Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 12/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 12/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Tres de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 49/09

SENTENCIA núm. 161/10

S.S. Ilmas.

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DON MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de junio de 2010.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 12/10 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 415/09 dictada el día 14 de octubre de 2009 en el marco del Procedimiento Abreviado núm. 49/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Tres de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno a D. Isidro y a D. Nicanor , cuyas circunstancias personales ya constan, como autores responsables de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo hacer frente al pago por mitad de las costas comunes y del cincuenta por ciento de las costas de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Palma, en la persona de su legal representante, en la cantidad de 9.203,00 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa NUÑEZ-ROYO E HIJOS S.L.

Que debo absolver y absuelvo a D. Isidro y a D. Nicanor del delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal de que venían acusados, declarando de oficio el cincuenta por ciento de las costas de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa el condenado estuvo privado de libertad, privación que no consta que se haya producido."

SEGUNDO.- Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Nicanor y por Isidro , actuando como Procurador en su representación Antonia Iniesta Rozalén e Isabel Muñoz García, respectivamente, con asistencia Letrada de Domingo Garzón Ramos y de Fernando Mateas, respectivamente; siendo parte apelada: el ministerio Fiscal.

TERCERO.- Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida y que a continuación transcribimos: "PRIMERO.- Probado y así se declara que en fecha 4 de julio de 2005, el acusado D. Nicanor , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, apoderado con amplias facultades de la entidad NUÑEZ ROYO E HIJOS, S.L., puesto de común acuerdo con el administrador único de dicha empresa, el también acusado D. Isidro , mayor de edad, y sin antecedentes penales -quien era conocedor de cuál era la verdadera situación de la empresa-, y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, suscribió un contrato de obra con D. Cesareo , quien actuaba en su condición de presidente de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Palma. Conforme a dicho contrato, la empresa constructora NUÑEZ ROYO E HIJOS, S.L. se obligaba a realizar las obras de acondicionamiento de la cubierta del mencionado edificio.

SEGUNDO.- El mismo día de la firma del contrato, la comunidad de propietarios hizo entrega al acusado D. Nicanor , quien había suscrito el contrato en calidad de administrador de la empresa constructora, de un cheque nominativo por importe de 11.803,00 euros, en concepto de adelanto por las obras a realizar, todo ello ante la apariencia generada por el acusado firmante del contrato respecto a que la empresa constructora funcionaba normalmente, y a que las obras se llevarían a término. Una vez cobrado el cheque el acusado citado guardó el dinero en una caja que había en las oficinas de la empresa constructora. Sin embargo, la empresa constructora, que ya atravesaba serias dificultades económicas en el momento de la firma, hasta el punto de que ya no tenía prácticamente actividad, no acometió la obra realizada.

TERCERO.- Ni los acusados ni la empresa constructora ha reintegrado la cantidad recibida a cuenta, con excepción de la cantidad de 2.200,00 euros que el acusado D. Nicanor , reintegró a la comunidad de propietarios en fecha 10 de julio de 2.007."

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recurrida se alzan en apelación los dos condenados en la instancia, con la pretensión común de que se revoque la sentencia del Juzgado de lo Penal y se dicte correlativamente un pronunciamiento de signo absolutorio por parte de esta Audiencia Provincial. Ninguno de los recurrentes solicita la nulidad, a pesar de que Nicanor denuncia vulneración de su derecho de defensa y del principio de presunción de inocencia (artículo 24 CE78 ).

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidro contiene un primer y único motivo que es plenamente coincidente en su pretensión y motivación con el segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de Nicanor , por lo que ambos recursos se analizarán conjuntamente para este alegato en esta nuestra sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo, Nicanor denuncia infracción de ley por vulneración constitucional del artículo 24 CE78 por cuanto entiende se le habría causado indefensión y quiebra de su efectivo derecho de defensa al habérsele inadmitido en la instancia la práctica de la prueba de la testifical de persona que se anunció por las Defensas como subcontratista de la obra.

Al respecto de esta cuestión ya se resolvió en nuestro Auto fechado el 19 de febrero de 2010 , en el cual se acordó denegar de nuevo y en esta segunda instancia la práctica de la prueba pretendida, al haberse solicitado vista al amparo del artículo 790.3 LECrim , motivándose en aquella interlocutoria que revisado lo actuado no se estima prueba imprescindible en esta alzada a los efectos de afianzar el recurso contra la Sentencia condenatoria recaída. Este criterio, que cabe mantener, se expresó en su día a tenor de las testificales e indicios exculpatorios que se deducen en el escrito de apelación del proponente, en los cuales sólo se hace mención al testigo José Luis -cuya declaración se considera indispensable para desvirtuar la probanza del dolo defraudatorio- a los efectos de denunciar vicio constitucional. Muy al contrario, toda la discursiva del recurso, y en especial el apartado dedicado al error en la apreciación de la prueba, pivota sobre la persona de la aparejadora de la obra, Consuelo, quien fue, a juicio del recurrente, la persona que indujo a error a los comuneros recomendando a la empresa de los acusados y sobre la cual se llega a descargar el dolo penal. Cabe destacar que este testimonio, que quizá sí hubiera aportado luz a la causa, no ha sido en ningún momento traído a la causa por las Defensas.

De cuanto antecede y del examen minucioso de lo actuado se desprende que tal testifical jamás podría fundamentar que la Sala se apartase de la convicción en conciencia del Juzgador de Instancia, a los efectos de confirmar a la certeza de culpabilidad a la que llegó en base a prueba válida, correctamente introducida en el plenario y más que suficientemente valorada en la sentencia. Llegamos a esta conclusión a tenor de lo que el recurrente anuncia que trata de probar con las manifestaciones de este testigo, que no es otra cosa que el acusado Nicanor no tenía intención de defraudar porque las obras contratadas las había de ejecutar el subcontratista José Luis, pues lo cierto es que jamás se inició obra alguna, ni mediante la empresa inicialmente contratada ni mediante la -pretendidamente- subcontratada. Además, si verdaderamente existía tal subcontratación, bien podría haberse traído al plenario o a la alzada el contrato suscrito entre ambas constructoras, o algún signo de inicio de las obras por parte de la subcontratista, para acreditar indiciariamente la pertinencia y relevancia de la prueba denegada, a los efectos de que se acordara su práctica por la Sala, y ello no se hizo.

TERCERO.- Constituye motivo de recurso conjunto ( Nicanor en su alegato segundo y Isidro en su alegato primero y único) el alegar error en la apreciación de la prueba en cuanto a los elementos objetivos del injusto del tipo de la estafa pura y simple del artículo 248 CP . Cabe precisar que aunque Isidro intitule su motivo de recurso como "indebida aplicación de los artículos 248.1 y 249 CP ", aparentando denunciar infracción de ley, cuestiona en realidad la valoración probatoria de los estados de conciencia de los acusados realizada por el Juzgador a quo, lo cual conlleva, en definitiva, a cuestionar la inclusión del engaño en los hechos probados en base a la apreciación de la prueba en conciencia a la que se refiere el artículo 741 LECrim. Los dos recurrentes, aunque no lo manifiesten expresamente, pretenden en definitiva una modificación de los hechos probados que se habría de basar en otorgar mayor credibilidad a lo depuesto en el plenario por los acusados y por el testigo que se rechazó y se ha rechazado en alzada, que es el subcontratista José Luis. Los recurrentes alegan que jamás hubo engaño precedente o concurrente aunque así se desprenda de los hechos probados y se desarrolle en la fundamentación jurídica y que, por lo tanto, no procedía la condena por el delito de estafa sino, en el peor de los casos para sus representados, por el delito de apropiación indebida. Hábilmente, y porque no pueden negar las Defensas que el dinero defraudado jamás apareció, traen a colación el principio acusatorio y argumentan que, debido a que la Acusación Particular retiró en el trámite de definitivas la calificación de apropiación indebida que había mantenido durante todo el plenario, por adherirse finalmente a la postura procesal del Ministerio Fiscal, quien sólo había sostenido acusación por estafa, procedería en esta alzada la absolución por falta de homogeneidad entre ambos delitos -afirmación que, a pesar de lo que digan las Defensas, no se comparte por la práctica totalidad de la jurisprudencia-.

En cuanto a la valoración de la prueba practicada por el Juzgador a quo y cuestionada por los recurrentes, es fundamental destacar que se trata, en relación al elemento del tipo cuya concurrencia se cuestiona -previo engaño bastante-, de prueba de confesión parcial por parte de Isidro y de prueba testifical del perjudicado. Resulta casi ocioso recordar la jurisprudencia iniciada a tenor de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, de 18 de septiembre , la cual oportunamente se encarga de recordar el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de los recursos de las Defensas, cuya doctrina resulta plenamente aplicable aún cuando no se trate éste de un caso de sentencia absolutoria con revocación en la alzada, pues lo cierto es que en esta segunda instancia no ha gozado la Sala de los privilegios de la inmediación en el examen de las pruebas personales y, por ello, resultando prolija, extensa y plenamente fundamentada la sentencia, no siendo capaz ninguna de las Defensas de evidenciar un solo error del Juzgador, ofreciendo solo meras interpretaciones alternativas de los hechos, las cuales, aún desarrolladas con una discursiva trabajada y loable, no consiguen infundir la duda razonable que exige la aplicación del principio in dubio pro reo.

Aún podríamos decir más, y es que aunque la sentencia de instancia no lo anuncie expresamente, se vislumbra por la Sala que en el Fundamento Jurídico Segundo de su resolución el Juzgador ha utilizado indicios periféricos para corroborar los resultados de las pruebas personales, de lo que resulta una sinergia probatoria que apoya la decisión del Juzgador a quo de otorgar escasa credibilidad a lo depuesto por Nicanor en el plenario, credibilidad en algunos puntos a lo depuesto por Isidro y plena verosimilitud al Acusador Particular. Estos indicios objetivos son: que el cheque se expidió nominativamente a favor de Isidro , que se desconoce el paradero final del dinero, que no se aportó justificación documental de la adquisición de las herramientas en la que los acusados dicen invirtieron la provisión de fondos, que sólo había 4 personas en la empresa dedicadas a tareas de obra en la fecha de los hechos y que además estaban trabajando en otra obra, y, finalmente, que 21 días después de la firma del contrato los trabajadores pasaron a otra empresa de uno de los acusados. De todo lo cual, unido a la debilidad del testimonio exculpatorio de los acusados en el concreto punto de señalar éstos que ellos no engañaron a nadie, acusados que, en definitiva, y según consta en el acta del juicio, se limitan a señalarse recíprocamente como responsables, incluso evadiendo Nicanor responsabilidades hacia terceras personas que no han sido procesadas en esta causa, incurriendo en numerosas contradicciones, y, unido también, por otro lado, a las explicaciones razonables traídas al plenario por el Presidente de la Comunidad de Propietarios afectada, Cesareo , acerca de la apariencia de solvencia y profesionalidad que le ofreció la empresa gestionada por los acusados, y en particular el citado Nicanor en la reunión personal que mantuvieron, quien se presentó ante él como legal administrador que no era, resulta en una testifical, como se ha dicho, verosímil y cabe añadir también que subjetivamente creíble (pues acusador y acusados no se conocían previamente) y persistente (pues no cabe equiparar las dudas puntuales que los recurrentes denuncian a mendacidad ni falsedad alguna de Miguel), por lo que se colman las exigencias jurisprudenciales a las que se somete la declaración del perjudicado testigo, por todo lo cual procede confirmar la apreciación probatoria de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Denuncia Nicanor infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 CP . Se trata de su tercer motivo de recurso, esta vez un alegato que consiste en evidenciar un error material constatado en las acusaciones, concretamente en la del Ministerio Fiscal, pero extensible a la de la Acusación Particular al haberse adherido ésta a la postura acusadora del Ministerio Público en el trámite de conclusiones definitivas. Señala el recurrente que en el escrito de acusación los hechos se calificaron de estafa "impropia", si bien reconoce implícitamente que el tipo penal en el que se incardinaron los hechos probados fue siempre y en todo momento el del artículo 248 CP -al criticar precisamente a las acusaciones que jamás citaron el artículo 251.3º CP y sí el artículo 248 CP -.

De la lectura de los escritos de acusación se advierte que tiene razón el recurrente al advertir la falta de correlación entre la calificación lingüística del delito y su correlativo precepto penológico en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Sin embargo, no se ocasionó en ningún momento indefensión, por los siguientes motivos: primero, porque en el escrito de la Acusación Particular se califican correctamente los hechos como estafa del artículo 248 CP ; segundo, porque durante el juicio se desarrolló actividad probatoria suficiente como para combatir ambas calificaciones y tercero, porque la adhesión de la Acusación Particular a las calificaciones del Ministerio Fiscal se hizo en el trámite de conclusiones definitivas con lo cual durante todo el juicio oral convivieron ambas calificaciones. Pero es que además, la inclusión del inciso "impropia" obedece a un mero error material por parte del Ministerio Fiscal. En todo momento quedó claro que se acusaba de estafa pura y simple y no de estafa impropia de las del artículo 251 CP y es suficiente ver qué se combate por los recurrentes en sus escritos de apelación para confirmar que en ningún momento han dudado de que venían siendo acusados por el tipo del artículo 248 CP y no por alguno de los tipos del artículo 251 CP .

QUINTO.- El motivo cuarto de recurso se alza por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5ª CP en relación al artículo 66.2ª CP del mismo cuerpo legal. Nicanor apela a esta Audiencia Provincial para que se le aprecie la atenuante de reparación del daño, dado que efectuó una reparación parcial consignando antes del juicio oral la cantidad de 2.200€.

En relación a la atenuante de reparación del daño, recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo conceptúa actualmente esta circunstancia minoradora de la responsabilidad criminal no como de contenido estrictamente económico (STS núm. 1479/2002, de 16 de septiembre ) y que las consignaciones parciales no siempre han de desembocar en una aplicación de la atenuante (STS 1771/2002, de 23 de octubre ). En definitiva, que para la atenuación por la vía del artículo 21.5ª CP , se exige, con mayor rigor cuanto mayor sea el daño causado, no sólo el retorno del valor del daño causado, mediante la consignación de un equivalente económico, sino que se atiende a la global actitud observada hacia la víctima e incluso a los actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores, todos lo cual se ha de reflejar oportunamente en los hechos probados.

En el presente caso, ninguno de estos requisitos se ha verificado, no siendo suficiente con el pago de 2.200€ sobre un total de 11.803€, para que a Nicanor se le aplique la atenuante pretendida, a la luz de su persistente voluntad de no reconocer los hechos e incluso de desviar responsabilidades hacia personas que no han sido procesadas en esta causa.

Pero es que además, tal y como acertadamente advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el Juzgador a quo impuso una pena de un año de prisión, manteniéndose en la mitad inferior de la pena, por lo que aunque no se haya aplicado formalmente el artículo 66.1.1ª CP , lo cierto es que la pena impuesta a tenor del ordinal sexto del mismo precepto cumple materialmente con la regla del ordinal primero que se entiende indebidamente aplicado, por lo que este motivo de recurso se ha deducido sin existir un verdadero interés material a tutelar en alzada.

SEXTO.- Finaliza el recurso de Nicanor con denuncia de vulneración de la garantía de presunción de inocencia, invocando expresamente el artículo 24 CE78 . Para fundamentar su motivo de recurso, con el que quizá pretenda acceder al recurso de amparo ante nuestro Tribunal de Garantías, dice únicamente que "en este estado de cosas, no ha habido una prueba que rotundamente haya sido suficientemente de cargo para destruir el alegado principio constitucional, ni siquiera indiciaria".

La parquedad de la fundamentación jurídica que sustenta el último motivo de recurso de Nicanor nos obliga a remitirnos a nuestro fundamento jurídico segundo y a la totalidad de la sentencia recurrida -la cual, como es de ver a estas alturas, va a ser enteramente confirmada-, pues es en la sentencia de instancia donde se construye la prueba de cargo que en esta sentencia de apelación se controla, con el resultado final de constatar que sí existió en el plenario prueba de cargo, válidamente obtenida, practicada en el juicio oral con las debidas garantías de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación, y que sin margen a duda razonable fundó la convicción de culpabilidad a la que llegó el Juzgador a quo. Cabe decir que ninguno de los alegatos del recurso ha logrado suscitar una duda razonable a este Tribunal, y que, ciertamente, la sentencia recurrida se valora como especialmente motivada en cuanto a la concienzuda valoración de la prueba.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Isabel Muñoz García, en nombre y representación de Isidro , y por la Procuradora Antonia Iniesta Rozalén, en nombre y representación de Nicanor , ambos contra la Sentencia núm. 415/09, de 14 de octubre de 2009, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 49/2009 , por el Juzgado de lo Penal núm. Tres de Palma y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.- MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.