Sentencia Penal Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 175/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 175/10

PA Nº 80/09

JUZGADO PENAL Nº 5 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 161/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a doce de marzo de dos mil diez.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19/1/2010, por la Sra. Juez del Juzgado Penal

nº 5 de Girona, en el PA nº 80/09, seguidas por delito de abandono de familia habiendo sido parte recurrente D. Agustín

representado por la Procuradora Dª. NURIA ORIELL COROMINAS , como parte apelada DOÑA Natividad representada por el

Procurador DOÑA IMMACULADA BIOSCA BOADA y defendida por el Letrado DON SANTIAGO AUBANELL ROTA y el MINISTERIO FISCAL, actuando como

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "CONDENO a Agustín como autor responsable de un delito de abandono de familia, la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES de MULTA con una cuota diaria de 6 euros con apicación de la RPS expresada en el art. 53 del C.P .; con expresa condena en costas incluyendo las de la acusacion particular.

CONDENO a Agustín a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dña. Natividad en la suma de 2163,66 euros por las cantidades impagadas en concepto de cargas del matrimonio y en la cantidad de 600 euros en concepto de alimentos y pensión compensatoria; cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Agustín contra la Sentencia de fecha 19-1-2010 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que se plantea por el recurrente es la error en la inaplicación del artículo 131 del Código Penal entendiendo que debe declararse la prescripción de los hechos porque el lapso temporal existente hasta que tuvo conocimiento de la denuncia fue originado fundamentalmente por la conducta de la querellante que tenía pleno conocimiento de cual era el domicilio del acusado y que desde la comisión de los hechos, el mes de enero de 2003 y Junio de 2006 había transcurrido el plazo de tres años.

La alegación no puede ser acogida en la alzada.

En efecto, porque es sobradamente conocido que la prescripción como instituto de naturaleza esencialmente jurídico material o sustantiva se fundamenta en el efecto destructor del tiempo y en el ámbito estricto del derecho penal, en que la pena sea necesaria para la existencia o pervivencia del orden jurídico, por lo que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión de un delito o falta la sanción ya no puede cumplir sus funciones e incluso puede ser contraria a la finalidad de resocialización o prevención constitucionalmente definidoras de su aplicación, debiéndose en consecuencia analizar en primer lugar la excepción propuesta que requiere únicamente la falta de ejercicio de la acción o la paralización del procedimiento durante el plazo legalmente establecido, siendo indiferente la causa de dicha inacción, y que como consecuencia puede ser invocada en cualquier instancia, e incluso apreciarse de oficio

Del contenido de las actuaciones se puede afirmar que el delito objeto de enjuiciamiento se consumó de manera definitiva en el mes de Enero de 2003, luego en la fecha de 11/7/2003 en la que el Juzgado Instructor acordó la incoación de las diligencias previas, e incluso en la de 5/11/2003 que es cuando realmente se admitió a trámite la querella, se interrumpió la prescripción de la acción delictiva conforme a la doctrina constitucional de la que es exponente mas reciente las SS. 63/2005 y 28/2/2008 , que sostienen que para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella, sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial, aludiéndose en la última sentencia a la dictada por el Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de Junio , en la que se dice "el art.132.2 del Código Penal , interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal" y "que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados" luego en dichos momentos temporales no había transcurrido el plazo de tres años previsto en el artículo 131.1 del Código Penal , en relación con los artículos 33.3 a) e i) y 227.1 del mismo Texto Legal. Y asimismo, tampoco puede estimarse que en el momento en que el recurrente tuvo conocimiento de los hechos (30/6/2006), pese a que las actuaciones judiciales llevadas a cabo carecían de efecto interruptivo alguno, el delito enjuiciado se hallase prescrito porque es claro que, partiendo de cualquiera de las fechas en que el Juzgado Instructor se pronunció acerca de la querella presentada (11/7/2003 que es mas favorable para el acusado o 5/11/2003) la paralización de las diligencias no consistió en un periodo igual o superior a los tres años, lo que tampoco ha acontecido desde que en 4/9/2006 se acordó la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado pues en 16/9/2008 el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, en 4/11/2008 se acordó la apertura del juicio oral y en 13/3/2009 la defensa presentó escrito de conclusiones provisionales, celebrándose el juicio oral en 14/1/2010.

SEGUNDO.- Entrando a resolver las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, concretamente en los apartados tercero, cuarto, quinto y sexto, articulados a través de lo dispuesto en el artículos 846 b is c) de la Ley Procesal Penal , en los que se alega la improcedencia de la condena del recurrente por cuanto que no se ha acreditado que el impago de las cantidades fijadas en el proceso civil haya sido de forma consciente y voluntaria, sino que mas bien es la consecuencia de la imposibilidad de hacer frente al pago por carecer de posibilidades económicas, sin que la parte acusadora haya realizado prueba en contrario, además de que las prestaciones debidas han sido reclamadas judicialmente habiendo obtenido el embargo de sus bienes, que de la información obtenida en el Registro de la Propiedad (documento que se acompaña con el recurso) se aprecia la existencia de un embargo que permite inferir la falta de capacidad económica del recurrente y que asimismo del resto de documentos que se aportan es evidente que no percibe prestación alguna de la Seguridad Social, lo que debe llevar a la absolución del recurrente.

Alegaciones que no pueden ser acogidas en la alzada por los motivos siguientes:

En efecto, por que en el caso que enjuiciamos resulta evidente que ningún error en la valoración de la prueba ha existido por parte del Juez de lo Penal pues aunque se alega que el impago no ha sido voluntario, sino que ha sido originado como consecuencia de que sus menguados ingresos no le ha permitido atender los pagos, lo cierto es que su situación económica ya fue debidamente valorada en el momento de dictarse la sentencia de separación que, por otro lado, fue de carácter consensuada, por lo que el recurrente era plenamente consciente de las obligaciones derivadas de ella y, sin embargo, desde el mismo momento en que debía iniciar el pago de las cantidades allí fijadas incumplió totalmente lo acordado en sentencia sin poner de manifiesto motivo alguno que le impidiese hacer frente a sus obligaciones y si como se alega era cierta la imposibilidad por entender que con sus ingresos no era posible mantener la inicial pensión, pudo haber acudido a la vía judicial para instar la correspondiente modificación, además de que los documentos acompañados con el escrito de recurso no son suficientes para de ellos deducir que, efectivamente, carece de posibilidades económicas pues el hecho de que en el documento de la Seguridad Social se certifique que no es titular de una pensión (de la que unicamente pueden ser acreedores las personas jubiladas o quienes hayan sido declarados en estado de incapacidad, nada de lo cual consta en este proceso) y que en Diciembre de 2003 estuviese de alta en la empresa Joanet SCP,sin que ni siquiera se haya presentado justificantes de cuales han sido sus ingresos durante tan dilatado periodo de tiempo, sin que pueda olvidarse que quien alega la imposibilidad también está obligado a probarlo, luego ningun error valorativo existe en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Se cuestiona igualmente la condena en concepto de responsabilidad civil alegando la existencia de un procedimiento civil en reclamación de pensiones familiares que ha originado el embargo de bienes y que el cálculo de la indemnización, en cualquier caso, debe ser de 1081,85 euros.

El primer alegato debe ser desestimado porque respecto al embargo judicial, ni aparece en el documento del Registro de la Propiedad aportado por el recurrente, ni, en cualquier caso, existe constancia fehaciente de carácter suficiente para determinar que la cantidad fijada en este procedimiento puede hallarse incluida en la eventual reclamación del proceso civil en el que se podría compensar la fijada en la sentencia impugnada.

Y respecto a la cuantía de la responsabilidad civil, tiene razón parcialmente el recurrente pues dictado el auto de medidas provisionales en 14 junio 2002 es a partir de esta fecha e inclusive hasta el mes de noviembre del 2002 los momentos temporales para el cómputo, luego la suma de 2.163,66 euros debe ser reducida a la de 1.995,38 euros.

CUARTO.- Se pretende por el recurrente que se aprecie como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del Código Penal con la consiguiente repercusión penológica, que no puede ser estimada en razón de lo siguiente:

En efecto, porque la jurisprudencia (por todas, STS 483/2007 de 4 junio ) es ciertamente restrictiva en cuanto a la valoración de la atenuante, si bien tiene en cuenta que no puede obligarse al imputado a que intente evitar una hipotética prescripción que le beneficiaria. Así pues se señala que "Sin embargo, como hemos dicho en la STS número 1497/2002, de 23 de septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi 9 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (STS 19.6.2000, 12.2.2001 y 6.3.2007 )".

En el caso presente la defensa no ha indicado en el juicio cuáles sean, en concreto, los hipotéticos "puntos de dilación en la tramitación", pero, pese a ello, sí que ha sido recogido de manera sucinta por la Juez de lo Penal. No obstante, con ser mucho el periodo de siete años desde el inicio hasta la celebración del juicio, lo cierto es que los primeros tres años no pueden ser achacados a la inactividad del órgano jurisdiccional sino exclusivamente a que no fue posible la localización del recurrente, y aunque desde el 4/9/2006 hasta el 16/9/2008 hubo una paralización injustificada, esa dilación injustificada no se repitió posteriormente pues la defensa presentó el escrito de calificación provisional en 13/3/2009, y aunque el juicio oral no tuvo lugar hasta el 14/1/2010 hubo una suspensión en el mes de Julio ajena al Órgano Jurisdiccional, entendemos que, atendido que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS.24/4/2003 ) y que debe reservarse para supuestos de extraordinario retraso debido a la inacción de la justicia, que no es predicable en este caso, solo puede estimarse como ordinaria y la pena fijada en la sentencia impugnada se ajusta a lo previsto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal al ser la mínima legalmente establecida en el artículo 227.1 CP .

QUINTO.- Por último, se impugna la condena en costas de la acusación particular que no puede ser acogido en la alzada.

En efecto, porque la regla general es que dentro de la condena en costas debe incluirse las devengadas por la Acusación Particular, condena que no requiere especial motivación, siendo, por el contrario, su exclusión la que precisa de específica justificación.

Debe de tenerse en cuenta que, como indican entre otras las STS de 16-6-2003 y 29-9-2003 la doctrina de la Sala Segunda ha superado el criterio de la "relevancia" de actuación, y atiende al más objetivo de la homogeneidad, constituyendo doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 y 124 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (STS entre muchas, de 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 1731/1999 , de 9 de diciembre o la de 1414/1997, de 26 de noviembre .) Como quiera que esa heterogeneidad que justificaría la exclusión de las costas de la Acusación Particular no concurre en el supuesto enjuiciado, procede la desestimación de la impugnación.

Así pues, el recurso de apelación es parcialmente estimado.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra la Sentencia dictada en fecha 19/1/2010, por el Juzgado de lo Penal num. Cinco de Girona , en la causa Nº 80/09 de la que dimana este Rollo, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada en el único sentido de reducir la indemnizacion por responsabilidad civil a la cantidad de 1.995,38 euros CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.