Sentencia Penal Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 37/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA: 37/09

SUMARIO ORDINARIO: 12/08

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 50 - MADRID

SENTENCIA NUM: 161

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

En Madrid, a 30 de abril de 2010.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid seguida de oficio por delitos de secuestro, robo con intimidación y faltas de lesiones contra Jesús , que también usa el nombre de Bruno , con nº de ordinal en informática NUM000 , natural de Jilin Sheng (China), hijo de Jiamin y de Yu, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 ., sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa; contra Leandro , que también usa el nombre de Modesto y el de Ramón , con nº de ordinal en informática NUM003 , natural de Fuyen (China), hijo de Shu Kun y de Shu Lang, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa; contra Luis Antonio , que también usa los nombres Ángel Daniel y Anselmo , con NIE NUM006 , y con nº de ordinal en informática NUM007 , natural de Fujian (China), hijo de He Ding y de Li Mei, con domicilio en Madrid, DIRECCION000 nº NUM001 , NUM008 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Angeles Valle Santana y dichos procesados representados respectivamente por los Procuradores D. Norberto P. Jerez Fernández, Dª María Isabel Torres Ruiz y D. Juan Luis Navas García, y defendidos respectivamente por los Letrados D. José F. Gascón Escribano, D. Juan Carlos Martín Luis y D. Luis Felipe Aguado Arroyo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de a) un delito de secuestro previsto y penado en el art. 164 del Código Penal en concurso real con un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal ; b) tres delitos de secuestro previstos y penados en el art. 164 en relación al art. 163.2 del Código Penal en concurso real con un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal ; c) cuatro faltas de lesiones previstas y penadas en el art. 617.1 del Código Penal ; reputando como responsables de los mismos a los procesados De He, Leandro y Luis Antonio en concepto de autores; concurre en el delito b) la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2ª del Código Penal en los delitos de robo con intimidación; solicitando para cada procesado por el delito de secuestro del apartado a) la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y por el delito de robo violento del apartado a) la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; por cada uno de de los tres delitos de secuestro del apartado b) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y por el delito de robo violento del apartado b) la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y por cada una de las faltas del apartado c) la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales e indemnizar conjunta y solidariamente por las lesiones causadas a Martin en 200 euros, a TP NUM009 en 600 euros, a TP NUM010 en 700 euros y a TP NUM011 en 250 euros; y por los efectos y dinero sustraído a Martin en 9.200 euros, a TP NUM009 en 992 euros, a TP NUM010 en 444 euros por los efectos y 500 euros por el dinero, y a TP NUM011 en 257 euros por los efectos y 800 euros por el dinero, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La defensa del procesado Jesús , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las conclusiones propuestas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del procesado Leandro , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las conclusiones propuestas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa del procesado Luis Antonio en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las conclusiones propuestas por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados en el ordinal primero en relación al ciudadano chino Martin son legalmente constitutivos de un delito de secuestro previsto y penado en el art. 164 del Código Penal .

El delito de secuestro presenta idéntica dinámica comisiva que la figura de detención ilegal, pues consiste en el encierro o detención de una persona restringiendo su libertad de movimientos y privándole de la libertad de desplazarse de un lugar a otro, y añade la exigencia de una condición para liberar al sujeto pasivo impuesta por los agentes, que debe estar revestida de seriedad y trascendencia, y puede comprender tanto la solicitud de dinero como de cualquier tipo de objeto, o de acto u omisión de carácter patrimonial. La sola exigencia de dicha condición es suficiente, con independencia de que hubiera sido o no cumplida (15 de mayo de 1997), y la figura se consuma en el instante de la privación del derecho de libertad, aunque dure poco tiempo.

2. Los hechos declarados probados en el ordinal segundo y relativos a la privación de libertad del TP NUM009 , del TP NUM010 y del TP NUM011 son legalmente constitutivos de tres delitos de secuestro previstos y penados en el art. 164 en relación al art. 163.2 del Código Penal , al haber obtenido los secuestrados la libertad dentro de los tres primeros días de la detención, sin haber logrado el objeto del pago de dinero pretendido. Se producen tantos delitos como personas resultan privadas de libertad (Sentencias de 6 de octubre de 2003 y 22 de febrero de 2007 ).

3. Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , de un lado el perpetrado sobre la persona de Martin , y de otro lado el llevado a cabo en relación al TP NUM009 , al TP NUM010 y al TP NUM011 , pues la sustracción a diversas personas en unidad de tiempo y lugar configura una única acción (Sentencia de 27 de noviembre de 2009 ).

Se dan todos los requisitos exigidos en dicho tipo penal: apoderamiento como aprehensión material de la cosa mueble ajena, voluntad contraria del propietario, ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo y, por último, intimidación cualquiera que sea el momento en que sobrevenga durante el desarrollo de la dinámica comisiva del delito, siempre que se produzca en directa relación de causalidad con el hecho punible (Sentencias de 10 de febrero de 1993 y 9 de diciembre de 2005 )

En el delito de robo descrito concurre el subtipo agravado previsto en el art. 242.1 y 2 de uso de armas o instrumentos peligrosos, que se esgrimen como elemento intimidativo. El fundamento del precepto se halla en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero, 6 de noviembre de 1990, 21 de abril de 1993 ); ha de añadirse la mayor perversidad o degradación puestas de relieve en dicha conducta (Sentencias de 13 de febrero, 2 de abril y 6 de noviembre de 1990, 27 y 30 de noviembre de 1991 y 27 de septiembre de 2006 ).

A estos efectos, el entendimiento que ha hecho la jurisprudencia del concepto de uso no se ciñe a la efectiva operatividad de las armas o instrumentos (disparos, golpes, pinchazos, heridas y maltrato en general), sino que basta con el "hacer servir para algo", esto es, incluso con la exhibición del arma o instrumento peligroso, en uso intimidatorio, empuñándolos o esgrimiéndolos con gestos o actitudes inequívocamente amenazadores, porque el texto legal no exige ese plus de ejecución, y la justificación de la agravación reside en el riesgo o peligro inherente al porte de armas o medios peligrosos (Sentencias de 31 de marzo, 9 de junio, 24 de septiembre de 1993, 23 de febrero, 2 de noviembre de 1994, 10 de febrero, 24 de junio, 28 de octubre, 6 de noviembre de 1998, 18, 22 y 24 de febrero, 8 de marzo, 22 de abril, 26 de noviembre, 20, 21 y 23 de diciembre de 1999, 28 de febrero,14 de abril, 21 y 25 de julio de 2000, 16 de mayo y 8 de octubre de 2001, 1 de septiembre de 2003 y 7 de febrero de 2006 ).

Por arma a efectos de este precepto ha de entenderse todo instrumento apto o idóneo para ofender o para defenderse, y en esa medida, con aptitud para lesionar la vida, salud o integridad física; así ocurre con las armas blancas en general, que comprenden cualquier instrumento capaz de pinchar o punzar (Sentencias de 16 de septiembre, 4 de octubre de 1993, 11 de noviembre de 1994, 13 de febrero, 25 de mayo de 1998 y 20 y 28 de septiembre y 23 de diciembre de 1999, 4 de enero, 16 de febrero, 3 de marzo, 24 de abril, 3 y 27 de mayo, 9 y 28 de junio, 5 de julio, 21 de septiembre, 6 de noviembre y 15 y 20 de diciembre de 2000 ).

Desde otra perspectiva, hay que destacar el carácter netamente objetivo que la jurisprudencia atribuye a esta agravación Consecuencia de ello, es la comunicabilidad del subtipo agravado a todos los participantes en el delito que conozcan y acepten la presencia y uso de las armas o instrumentos peligrosos en la comisión del hecho, esto es, a todos aquellos cuyo dolo abarque la situación descrita, aunque éllos mismos no hayan tomado parte en aquel uso concreto de las armas, o ni siquiera las hayan portado (Sentencias, entre otras más antiguas de 15 y 31 de octubre y 17 de diciembre de 1996, 12 de mayo, 5 de julio de 1997, 5 de octubre y 18 de noviembre de 1999, 10 de marzo, 27 de mayo, 30 de junio y 18 de septiembre de 2000, 6 de marzo, 8 de mayo, 20 y 31 de julio, 2 y 17 de octubre de 2001, 21 de enero, 1 de febrero y 20 de septiembre de 2002, 21 de febrero, 17 y 26 de marzo de 2003 y 28 de junio de 2005 ), y siempre que no se haya producido un exceso sobre el acuerdo previo común (Sentencia de 8 de octubre de 1990 ).

4. Los hechos declarados probados son además legalmente constitutivos de cuatro faltas de lesiones previstas y penadas en el art. 617.1 del Código Penal . Los requisitos configuradores del tipo penal, son los siguientes:

a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991, 3 de febrero de 1995, 2 de abril de 1996, 26 de octubre, 14 de noviembre de 1998, 2 de octubre de 2000 );

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiera para su sanidad una sola asistencia facultativa;

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste;

d) el dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 3 de octubre y 26 de diciembre de 2000, 22 de enero, 7 de febrero, 7 y 24 de abril, 13 de junio, 5 y 20 de septiembre, 12 de noviembre de 2001, 15 de marzo, 14 de mayo, 7 y 19 de junio, 18 de julio y 18 de octubre de 2002, 15 y 23 de enero, 10 de marzo, 16 de abril y 28 de octubre de 2003, 25 de marzo y 15 de abril de 2004, 13 de septiembre, 11 y 22 de noviembre de 2006, 29 de marzo y 13 de septiembre de 2007 ).

SEGUNDO.- De dichos delitos y faltas se considera responsables en concepto de autores a los procesados Jesús , Leandro y Luis Antonio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

1. La realidad de los hechos declarados probados se deriva, sin lugar a dudas, de la prueba documental incorporada a las actuaciones, sustancialmente consistente en las actuaciones relativas a la diligencia de inspección ocular realizada en el domicilio de la DIRECCION004 y el reportaje fotográfico anejo (folio 439), el Auto autorizando la entrada y registro y el acta levantada (folio 430 y ss.); los partes de asistencia médica de urgencias, que obran a los folios 73 y 312; la existencia de antecedentes policiales relativos a anteriores detenciones sufridas por los procesados Luis Antonio y Jesús (folio1279) y Leandro (folio 336) respecto de hechos similares; las ruedas de reconocimiento practicadas en la fase de instrucción y que se dieron por reproducidas por todas las partes, obrantes a los folios 800, 804, 1242, 1244, 1246, 1513, 1416 y 1418.

Igualmente, de la prueba pericial consistente en los informes emitidos por el médico forense (folios 1248 a 1259) y finalmente, en el análisis practicado por la Comisaría General de Policía Científica, servicio de Balística, sobre la pistola detonadora intervenida (folio 1421).

Han resultado máximamente relevantes las declaraciones prestadas a lo largo de la causa y sobre todo en la vista oral por los procesados, reconociendo la realidad de los hechos imputados, reconocimiento que llevó a las defensas a excluir el debate fáctico del proceso, de manera que se adhirieron a las conclusiones definitivamente formuladas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Concurre en relación al delito de robo con violencia e intimidación cometido respecto a TP NUM009 , del TP NUM010 y del TP NUM011 la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de empleo de disfraz en la ejecución del delito, prevista en el art. 22 nº 2 del Código Penal .

La doctrina reiteradamente establecida por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero, 23 de abril y 7 de diciembre de 1990, 2 de julio de 1991, 3 y 11 de febrero, 2, 4 y 16 de marzo, 15 y 25 de septiembre de 1992, 22 de enero, 4 de marzo, 24 de noviembre de 1993, 10 de octubre de 1994, 27 de noviembre de 1995, 20 de septiembre de 1996, 5 y 11 de junio de 1997, 4 de noviembre de 1998, 23 de abril de 2001 y 2 de diciembre de 2004 ) expone que la razón de ser o fundamento de dicha circunstancia estriba en la mayor dificultad que se ofrece a la labor investigadora y probatoria a desplegar tras la perpetración del hecho criminal, tanto en el ámbito policial como en el judicial, facilitándose la impunidad del delincuente gracias a las dificultades identificatorias derivadas de las alteraciones producidas en su aspecto exterior, ya se pretenda la ocultación de las facciones, el cambio de la configuración apariencial, o la incorporación de una indumentaria específica que lleve a la confusión sobre la identidad o condición del sujeto; en ocasiones supone, además, una facilitación para la ejecución del hecho, tanto por la presteza o desenvoltura que adquiere el agente al obrar persuadido de la imposibilidad o dificultad de su identificación, como por la total falta de prevención por parte de terceros ante el error provocado sobre la cualidad de la persona disfrazada, favoreciendo así al máximo el proyecto criminal del agente. Por otra parte, esta circunstancia considera también el frío y reflexivo comportamiento del autor del delito para dificultar el esclarecimiento del hecho.

Son requisitos necesarios para la apreciación de la mencionada agravante los siguientes:

a) la utilización de de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro u otras partes del cuerpo, o la apariencia habitual del agente; se ha apreciado, así, en supuestos de uso de un pasamontañas (Sentencias de 11 de octubre de 1995, 2 de abril de 1998 y 28 de septiembre de 1999, 13 de marzo, 3 de mayo y 10 de noviembre de 2000, 18 de marzo de 2002 y 13 de julio de 2009 );

b) que dicho artificio se emplee al tiempo de la ejecución del hecho delictivo, careciendo de significación agravatoria las maniobras anteriores al delito o las posteriores a éste para evitar la detención;

c) la preordenación del empleo del disfraz para conseguir una mayor facilidad en la ejecución del plan delictivo o el aseguramiento de su impunidad, elemento culpabilístico imprescindible pese al carácter eminentemente objetivo de esta agravante; y

d) eficacia o idoneidad en el artificio, es decir, que sea de una cierta entidad, sin que baste un enmascaramiento insuficiente, imperfecto o demasiado rudimentario; debe lograr desfigurar efectivamente las facciones o el aspecto externo y habitual del sujeto para impedir o dificultar su identidad y posterior reconocimiento, sin perjuicio de que en la investigación posterior se llegue a la definitiva identificación del agente en base a los datos de que se disponga (Sentencias de 2 de abril de 1996 y 13 de julio de 2009 ). No quiere esto decir que sea necesaria una eficacia completa, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quién así se comportara; en este sentido, no es preciso que el disfraz impida de hecho percatarse de las facciones del delincuente, pues basta que se produzcan notorias dificultades (Sentencias de 3 de febrero, 4 de marzo, 15 y 25 de septiembre de 1992, 6 de julio de 1993, 10 de octubre de 1994, 30 de marzo, 16 de septiembre de 1998, 17 de junio y 15 de septiembre de 1999, 10 de noviembre de 2000, 4 de abril y 26 de diciembre de 2001, 20 de febrero de 2006 y 28 de febrero de 2009 ), pudiendo apreciarse aunque el sujeto sea reconocido por la voz y los rasgos parciales no ocultados por el pasamontañas; sólo cuando su imperfección hace que el disfraz resulte absolutamente ineficaz dejará de actuar por falta total de idoneidad (Sentencia de 3 de abril de 1991 ).

Al ser el uso del disfraz una agravante objetiva, sus efectos se comunican a los partícipes en el hecho delictivo que tuvieron conocimiento de su utilización al cometer éste, aunque tan sólo alguno o alguno de éllos, conforme al plan acordado, fuesen los que ocultasen su rostro o apariencia externa. Las finalidades perseguidas gracias a la astucia que el disfraz supone se alcanzan mejor, en ocasiones, gracias al doble juego del enmascaramiento de algunos de los autores y la normal apariencia de otros (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero, 6 y 15 de julio, 8 de septiembre, 24 de noviembre de 1993, 21 de febrero, 21 de julio, 26 de septiembre de 1994, 30 de octubre de 1995, 24 de enero, 20 de septiembre de 1996, 11 de octubre, 2 de diciembre de 1997, 3 y 7 de diciembre de 1998, 5 de marzo de 1999, 1 de febrero y 31 de marzo de 2000, 10 de mayo y 31 de julio de 2001, 21 de febrero de 2003 y 9 de junio de 2004 ).

CUARTO.- En relación a las penas procedentes, se imponen las solicitadas por todas las partes, que mostraron expresamente su acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal, por tratarse de las penas mínimas legalmente posibles, en todo caso con la precisión del límite máximo establecido en el art. 76.1 del Código Penal , en cuya virtud el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas. En este supuesto, el límite máximo de cumplimiento se fija en los 18 años de prisión.

QUINTO.- 1. A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los procesados al pago de las costas procesales.

2. Finalmente, procede acordar las responsabilidades civiles pedidas por la acusación, respecto de las que también los procesados mostraron su conformidad.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesús , a Leandro y a Luis Antonio como autores criminalmente responsables de:

a) un delito de secuestro del art. 164 del Código Penal a las penas de seis años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a cada uno de éllos.

b) un delito de robo con intimidación con empleo de armas a la pena de tres años, tres meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a cada uno de éllos.

c) tres delitos de secuestro del art. 164 y 163.2 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a cada uno de éllos y por cada delito.

d) un delito de robo con intimidación con la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a cada uno de éllos.

e) cuatro faltas de lesiones a la pena de multa de un mes, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

2. Se establece como tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena el triple del tiempo por el que se impone la más grave de las penas, límite que se fija en los 18 años de prisión.

3. Los procesados abonará cada uno una tercera parte de las costas procesales, e indemnizarán conjunta y solidariamente por las lesiones causadas a Martin en 200 euros, a TP NUM009 en 600 euros, a TP NUM010 en 700 euros y a TP NUM011 en 250 euros; y por los efectos y dinero sustraído a Martin en 9.200 euros, a TP NUM009 en 992 euros, a TP NUM010 en 444 euros por los efectos y 500 euros por el dinero, y a TP NUM011 en 257 euros por los efectos y 800 euros por el dinero, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.