Sentencia Penal Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 329/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 161/11

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN PENAL

Juzgado de Menores de nº 2 de Córdoba

Autos: Diligencias de Reforma 123/10

Rollo nº 329

Año 2011

En Córdoba, a veintitrés de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón de los recursos de apelación respectivamente interpuestos por los menores Felix , defendido por el Letrado don Francisco Jesús Sánchez Palomino, y Onesimo , bajo la dirección letrada de don Domingo Vida Bosque; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día once de marzo de dos mil once, el Juzgado de Menores nº 2 de esta ciudad dictó sentencia cuyo relato de hechos es del siguiente tenor:

« El día 30 de marzo de 2010, sobre las 20 horas, Onesimo , nacido el 16 de septiembre de 1993 y Felix , nacido el 7 de enero de 1993, junto con otra persona mayor de edad, puestos de común acuerdo y guiados por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigieron al parque de la Galana de la localidad de Puente Genil y, una vez allí, abordaron a los menores Carlos María , nacido el 24 de marzo de 1995, y Pablo Jesús , nacido el 6 de septiembre de 1994, y tras conducirlos a un lugar más apartado, les pidieron que les dieran "los dineros" y como éstos contestaron que no tenían dinero, procedieron a registrar el mayor de edad los bolsillos de Pablo Jesús y Felix los bolsillos de Carlos María , mientras Onesimo permanecía junto a ellos. En dichos registros se apoderaron de un móvil Nokia propiedad de Pablo Jesús , valorado en 167'20€:, y de un móvil marca ZTE, propiedad de Carlos María , valorado en 5520C. Cuando se alejaban del lugar con los efectos sustraídos, Felix les dijo con el propósito de causarles sensación de temor que se quedaran allí hasta que se fueran y que no se les ocurriera llamar a nadie que si no iban a tener problemas. »

En función de tales hechos y de los fundamentos jurídicos que consideró convenientes, dictó el siguiente fallo:

«CONDENO al menor Felix como responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, a la medida de INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN SEMIABIERTO con una duración de VEINTE MESES siendo los dos últimos en régimen de libertad vigilada.

CONDENO al menor Onesimo como responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, a la medida de LIBERTAD VIGILADA durante DIECIOCHO MESES, con la imposición de las siguientes reglas de conducta:

-Realizar una actividad formativa. -Someterse a control de tóxicos.

Todo ello, con imposición a los menores responsables de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil, CONDENO a Felix , Onesimo , Felix (padre del acusado), María Consuelo , Onesimo y Modesto a abonar conjunta y solidariamente a Carlos María la cantidad de 55'20 euros y a Pablo Jesús la cantidad de 167'20 euros. Dichas cantidades serán incrementadas, en su caso, conforme dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 . »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

La preceptiva vista tuvo lugar el día doce de mayo de dos mil once.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución recurrida condenó a los menores encausados como autores de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal . Para ello, en atención a la prueba practicada, consideró acreditado que, puestos de acuerdo y en compañía de otra persona, abordaron a otros dos menores y les sustrajeron sendos terminales de telefonía móvil.

Contra dicha sentencia se alzan los recursos que, separadamente, ha interpuesto ambos, aunque la coincidencia sustancial de su contenido justifica el tratamiento conjunto.

El primer motivo a considerar invoca la vulernación del principio constitucional de presunción de inocencia.

Para ello comienza descalificando la declaración del único menor perjudicado que compareció al juicio, sosteniendo que el apelante jamás ha sido reconocido o identificado como autor de los hechos enjuiciados.

Esta premisa parte de una apreciaci versión absolutamente sesgada de la prueba practidada y por ello no se comparte.

Como bien sostiene la resolución recurrida, el menor, cuyas declaraciones son valorables y susceptibles de constituir prueba mínima de cargo, ha afirmado de forma persistente que conocía de vista, con carácter previo, a sus asaltantes, llegando a proporcionar el apodo por el que es conocido en su localidad de residencia, dato no contradicho en el recurso.

Tales circunstancias exoneran de la realización de un acto instructor de reconocimiento, por no existir duda de que la persona a la que el perjudicado se refería es el hoy recurrente por razón de aquel conocimiento anterior. En este sentido, la STS 18 de mayo de 2001 , si bien se refiere a un supuesto en que se hizo posteriormente el reconocimiento en rueda, señala que « la declaración de la víctima se ve reforzada por un hecho que le concede mayor consistencia, cual es el conocimiento anterior por razón de vecindad. »

La declaración del testigo informa al juzgador de instancia de que una persona a la que conoce previamente es autora de los hecho, sin que se haya cuestionado el dato que proporciona y que sirve de signo de identificación, en este caso, el apodo, dando, además, otros elementos como el de su descripción física: indiviudo alto, con coleta, delgado, pelo largo y liso, que al parecer tiene antecedentes de ingresos en un correcional, resultando cierto esto último, según puede verse en el folio 141; o el de su edad: entre diecisiete y dieciocho años (el recurrente nació en mil novecientos noventa y tres; folio 136), respecto de los que el recurso guarda absoluto silencio cuando, de no ser ciertos, podrían haber sido perfectamente discutidos y rebatidos.

En definitiva, se cuenta con prueba suficiente respecto de la identificación del apelante y no puede decirse con ello que se haya infringido derecho fundamental alguno.

SEGUNDO .- Semejantes consideraciones cabe hacer respecto de la preexistencia y sustracción de los teléfonos móviles, sin que pueda deducirse de la falta de intervención de los mismos que no fueran objeto de apoderamiento por los menores sujetos a este procedimiento.

Nuevamente, la declaración del perjudicado ofrece esta información; su valoración forma parte de las facultades del juzgador de instancia y no se aprecian circunstancias que resten credibilidad ante la persistencia en su versión.

Por otra parte, dando respuesta a la alegación tercera del recurso, no es que se haya tomado el silencio de los encausados como prueba de su culpabilidad, sino que, ante la desplegada en el juicio, se toma como dato adicional que refuerza la convicción la ausencia de una coartada por parte de aquéllos que pueda poner en tela de juicio la credibilidad de lo manifestado.

TERCERO .- En el siguiente motivo se cuestiona uno de los requisitos que han de concurrir para dar valor incriminatorio a la declaración de la víctima. Pretende cuestionar su validez mediante el argumento de que el testigo tenía prejuicios contra el recurrente por haber manifestado que lo conocía porque sabía que se dedicaban a robar a otros chicos.

La inconsistencia de dicho argumento es evidente en la medida en que no consta que el testigo se hubiera visto afectado con anterioridad por alguna acción del apelante que pudiera haberle creado animadversión. Tan sólo se hizo eco de lo que podía conocer en función de lo que se escucha en la localidad en la que ambos residen, como justificación del conocimiento previo que tenía de su asaltante, de la razón por la que le había llamado la atención y por eso sabía de su identidad con anterioridad a los hechos, sin manifestar objetivamente ningún prejuicio contra él, porque su declaración no se basa en conjeturas sino en lo que personalmente vivió.

CUARTO .- El apartado quinto del recurso está dedicado a la responsabilidad civil. Se denuncia implícitamente la infracción de los artículos 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley especial.

Pero no puede menos que subrayarse lo incorrecto de las alegaciones del recurrente porque jamás la falta de reclamación expresa del perjudicado impide, salvo renuncia, que ha de ser, además, clara y terminante, o reserva, que el Ministerio Fiscal ejercite la acción civil correspondiente, según se desprende del segundo de los preceptos citados, por lo que sin mayores consideraciones ha de desestimarse el motivo.

QUINTO .- Si desajustada técnicamente es la argumentación del recurrente en el motivo anterior, más aún en el que ahora toca considerar.

Ciertamente, la Sala es respetuosa con el derecho a la defensa de los justiciables y con el enfoque que sus letrados quieran dar a los escritos y alegaciones en que se manifiesta, pero no puede menos que expresar su estupefación cuando tiene que leer -y contestar- que el recurso debe ser estimado en función de la calificación que de los hechos hizo el agente de la Guardia Civil que instruyó el atestado o que no pueda cambiarse, tras la correspondiente investigación de los mismos, la que inicialmente pudo darse en la incoación del proceso penal,tal y como sostiene al final de su alegato.

Precisamente, la función de la fase investigadora es determinar la naturaleza jurídica de los acontecimientos que le sirven de soporte, de donde resulta absolutamente factible que se torne aquella apreciación inicial si las diligencias de investigación ponen de relieve la existencia de perfiles delictivos que antes no constaban o no lo aparecían con la necesaria claridad, y esto, como es evidente, nada tiene que ver con el principio in dubio pro reo que, para rizar el rizo de lo absurdo, cita el recurrente al final del motivo. Es preferible en el criterio de este tribunal no decir nada que alegar sin tino y sin el menor rigor en el apoyo de la argumentación.

Pero, desde luego, lo que la Sala no tolerará jamás es que se tergiversen de una forma tan palamaria los hechos.

Dice el recurrente que le parece una barbaridad que el instructor califique inicialmente los hechos como falta, privando así de la asistencia letrada al menor encausado, que luego se ve sorprendido por una estimación más grave. No sabemos exactamente a qué se refiere, pero lo que ha quedado claro es que los dos recurrentes han estado asistido de Letrado desde el principio, como indibutadamente aparece en el folio 39 de las actuaciones y, por lo que se refiere a la declaración en fase policial, consta al folio 10 la expresa información del derecho al recurrente a ser asistido de letrado en ese momento procesal. Las imputaciones gratuitas no están amparadas por el derecho a la defensa.

Por lo demás, el motivo se refiere a la calificación jurídica de los hechos, estimando ausente elemento cualificador de la sustracción como delito de robo.

En la sentencia de instancia se ha considerado concurrente la intimidación de que los menores asaltados fueron objeto. Es un elemento instrumental que, buscado o aprovechado de propósito por el agente, facilita su acción depredatoria. Respetando la cita que el motivo contiene, intenta justificar su postura sosteniendo que los menores, al folio 1 sostuvieron que no hubo amenazas ni intmidación pero que por miedo dejaron que los tres individuos los registraran y les sustrajeran los teléfonos. Es decir, parte de una redacción técnicamente defectuosa del atestado de la Guardia Civil para sacar las conclusiones que le interesa.

Es un contrasentido decir que no hubo intimidación y que sintieron miedo de los tres denunciados, facilitando con ello la sustracción; por otra parte, según los hechos probados de la resolución recurrida, ésta ocurre sobre las veinte horas del día treinta de marzo cuando esos tres individuos que actuaban en conjunto, mayores que los asaltados, los interceptaron y los llevaron a un lugar apartado dentro de un parque, cominándoles a que les dieran el dinero. No es difícil deducir de esas circunstancias una situación de intimidación por razón de la edad de los asaltados y el miedo natural que un hecho de tales características les infunde, reconocido explícitamente, cuando, además, se les aparta a un lugar más solitario, ante el temor de una agresión que no es preciso manifestar expresamente; lo que sin duda no debió pasar desapercibido a los encausados, que al menos se aprovecharon de ella.

Finalmente, no vincula al juzgador de instancia el resultado del juicio que pudo tener lugar respecto del mayor de edad que también participó en los hechos; lo decisivo es que la sentencia se ha dictado de acuerdo con el contenido de la prueba practicada, reveladora, por lo dicho, de un delito de robo con intimidación.

SEXTO .- En el ordinal séptimo la parte recurrente discute la medida de internamiento en régimen semiabierto que se le ha impuesto.

Sostiene que no debieron tenerse en cuenta los antecedentes del menor, salpicados de ingresos en centros de reforma sin la previa estimación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Al hacerlo así contempla la cuestión desde la perspectiva del Derecho Penal ordinario olvidando la especialidad de la Jurisdicción especializada de Menores y la finalidad de las medidas, que no se corrresponden estrictamente con la gravedad de los hechos sino con las medidas de corrección que la concreta formación del menor aconseja aplicar.

Por ello, los antecedentes constatados del menor, puestos de manifiesto en el correspondiente informe técnico, avisan de una personalidad cuya reeducación precisa de unas actuaciones de mayor profundidad, siendo entonces lo decisivo e importante que la medida adoptada respete el principio de legalidad por estar prevista para el hecho delicitivo cometido, independientemente, de que existan o no circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ordinaria, que aquí no se exige. No pueden, por tanto, invocarse principios del derecho sancionador ordinario.

SÉPTIMO .- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los menores Felix y Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de esta ciudad con fecha once de marzo de dos mil diez , cuyo fallo se confirma, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.