Sentencia Penal Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5744/2010 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 5744/10

Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla

Procedimiento Abreviado nº 21/10

SENTENCIA Nº 161/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En la ciudad de Sevilla, a 14 de marzo de 2012.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de apropiación indebida contra Adrian . Este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Rita Hidalgo Sánchez.

2.- La acusación particular formulada por D. Felipe representado por la Procuradora Doña Mª José Jiménez Sánchez y asistido por el Letrado D. Pedro López López.

3.- La acusación particular formulada por D. Patricio representado por el Procurador D. Miguel Ángel Pérez Padilla y asistido por el Letrado D. José Luis Mira Vázquez.

4.- El acusado Adrian con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día 4/1/1935, hijo de Lorenzo y de Agustina, con domicilio en Sevilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Miguel Ángel Márquez Díaz y defendido por el Letrado Don Carlos Combet de Larenne.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 7 de febrero de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaración de los testigos propuestos y documental reproducida.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, considerando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250. 6º del Código Penal , y conceptuando como autor de mismo al inculpado Adrian sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y pidió se le impusiera la pena de 2 años de prisión, accesorias, multa de 9 meses con cuota diaria de 9 euros y 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá restituir los carruajes a sus propietarios, indemnizándolos en caso de imposibilidad en la cantidad de 30.000 euros al Sr. Patricio y de 50.000 € al Sr. Felipe con aplicación del artículo 576 LEC .

La acusación particular de D. Patricio consideró los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 250.5º y un delito de desobediencia del artículo 556 Código Penal , solicitando la imposición de pena de 4 años de prisión por el primer delito y de un año de prisión por el segundo, solicitando indemnización al Sr. Patricio en concepto de daños y perjuicios en la suma de 6000 euros por cada año en el que el mismo no haya podido alquilar el carruaje en la feria de Sevilla, más 30.000 euros en el caso de que por cualquier circunstancia no pudiera recuperar su carruaje.

La acusación particular de D. Felipe consideró los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 250-5 del Código Penal , un delito de desobediencia del artículo 556 Código Penal , con petición de iguales penas que la anterior acusación particular, solicitando la apreciación de la agravante de reincidencia en el delito de apropiación indebida, así como la restitución del coche de caballos Budy Break al Sr. Felipe o en caso contrario indemnización en la suma del valor de tasación del citado coche (50.000 €) y en los perjuicios causados por el tiempo transcurrido sin poder utilizar el carruaje.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

El acusado Adrian , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en febrero de 2007 constituyó la sociedad Carruajes Clásicos Andaluces S.L. con Francisco y Millán , quienes previamente tenían constituido un negocio de reparación de carruajes, cuyo objeto social era la compraventa y restauración de carruajes de época, coches de caballos y sus accesorios.

En el mes de julio de 2007 el acusado, por problemas surgidos en la liquidación de cuentas de la sociedad, retiró del taller de la C/ Camino Viejo nº 121 de Tomares un coche de caballos modelo Body Break propiedad de D. Felipe que este había dejado a finales del año 2006 para reparar y ser modificado, negándose a devolverlo a su propietario con el pretexto de no haberle sido pagada la reparación, pese a constarle que ésta había sido ya abonada a D. Francisco , socio de Carruajes Clásicos Andaluces S.L., quedando pendiente de pago unicamente una modificación por importe de 2750 €, que debería ser abonada a la entrega del carruaje. Este carruaje ha sido valorado pericialmente en 50.000 €.

Ese mismo día el acusado retiró del taller un coche de caballos Modelo "Landaver Shelburne" propiedad de D. Patricio , que había sido adquirido por este a D. Francisco en fecha de 7 de julio de 2006 por un importe de 30.000 €, incluida restauración, y que el Sr. Patricio había sido dejado en el taller para su reparación. Este carruaje ha sido tasado pericialmente en 30.000 €, negándose el acusado reiteradamente a la devolución a su propietario, pretextando que el carruaje era suyo, pese a saber que no era así.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal .

Como señala el T.S. ( SS TS de 29-10-01 y 12-5-00 ) entre otras, el artículo 252 del vigente Código Penal , igual que el artículo 535 del Código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido. Y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Y en lo que concierne a la modalidad clásica, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de legítima posesión por haberlo recibido de otro.

Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto, en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incoporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Y respecto a la acción, se precisa que el sujeto activo, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de los objetos, efectos o dinero le brindan, traicionando la lealtad, y conculcando los deberes que la relación jurídica generadora de la situación le exige, transmute la posesión legítima inicial con fines predeterminados, en propiedad claramente antijurídica o, al menos, asuma facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado y natural destino y ello, exteriorizado a través de actos concluyentes y reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes del dueño.

Los elementos apuntados concurren en la conducta enjuiciada, pues a tenor de la prueba practicada el Tribunal considera que ha quedado debidamente acreditado que el inculpado, con la conducta descrita- y aprovechando la posesión sobre los carruajes propiedad de los denunciantes que le daba el hecho de que los propietarios de los mismos hubiesen dejado los referidos carruajes para reparación en el local en el que la sociedad de la que formaba parte el acusado desarrollaba su objeto social- se apoderó de los carruajes llevándoselos a otro lugar y negándose reiteradamente a devolverlos a sus dueños-, incurriendo con ello en el delito de apropiación indebida que se le imputa.

Apropiación indebida cualificada por la gravedad de la apropiación ascendente a un total de 80.000 € pues uno de los carros se valoró en 50.000 € y el otro en 30.000 € ( artículo 250.6º del Código Penal en la redacción del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, o en el artículo 250. 5 º ó 4º del Código Penal , en la redacción vigente). Debe aplicarse la circunstancia del número 6 del artículo 250.1 del Código Penal , al superar ampliamente la totalidad de los efectos apropiados en unidad de acto, la suma de 6.000.000 ptas (36.000 €), ( SSTS 188/02, de 8 de febrero o la número 356/2005, de 21 de marzo ), pues si bien de su tenor literal, podría parecer que para apreciar la especial gravedad no bastaría el dato objetivo del valor de la defraudación, sino ponderar también la entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, criterio que parecía aceptar también la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998, número 1611/1998 , al declarar que la agravante específica sexta del artículo 250 ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad, con relación a la antigua agravante 7ª del artículo 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva. Sin embargo la sentencia de la misma Sala de 12 de diciembre de 2000, número 173/2000 , hace un análisis minucioso de la cuestión y concluye, como ya hizo en sentencia de 9 de julio de 1999, número 1136/1999 , que para apreciar la especial gravedad de la cuantía no es necesario que se acumule a ésta un perjuicio de especial entidad y una situación económica gravosa. Y estableció el T.S. en dicha sentencia que: "Siendo incuestionable que la cantidad alcanzada, en el presente caso, por la defraudación debe ser considerada de especial gravedad - SS. de 10-5-93 , 20-6-94 , 2-7-94 y 28-12-98 , entre otras muchas- no comparte esta Sala el criterio de que, para la apreciación del referido tipo agravado, sea necesario que a la especial gravedad de la cuantía de la defraudación se acumule un perjuicio de especial entidad -que normalmente sólo será el reverso del valor de la defraudación- y una situación económicamente gravosa para la víctima o su familia. La interpretación que hace el Ministerio Fiscal del nº 6 del art. 250 CP , relacionándolo sistemáticamente con los núms. 3 y 4 del art. 235 CP , no deja de ser razonable pero no es la única posible ni la más acorde con el conjunto de la regulación punitiva de los delitos de hurto y apropiación indebida. Es cierto que el nº 6 del art. 252 se une mediante una conjunción copulativa la mención de los tres resultados que dan lugar al tipo agravado, en tanto en el art. 235 se prevén en distintos apartados, de una parte, el "valor de los efectos sustraídos" de los "perjuicios de especial consideración" lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja este otro tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.6 CP . Pero, aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la apropiación indebida, parece lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero. En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador par dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto. En tercer lugar, porque el nº 6 del art.250 CP 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, "el valor de la defraudación" y "la entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad. Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6º CP , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en qué, para la fijación de la pena en el delito de estafa - y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252- se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentra "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras. Todas estas razones llevan a la Sala a estimar que el hecho juzgado en la Sentencia debió ser incardinado no sólo en el tipo genérico de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP , sino también en el agravado establecido en el art. 250.6º del mismo cuerpo legal."

SEGUNDO.- Del expresado delito de apropiación indebida es responsable el acusado Adrian en concepto de autor ( artículo 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como se infiere de los razonamientos expuestos con anterioridad. Y tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, y en particular los testimonios de los perjudicados y de los antiguos socios del inculpado en la sociedad Carruajes clásicos andaluces S.A.

En efectos, tales testimonios inculpatorios fueron precisos, espontáneos y detallados respecto a la forma de acaecer los hechos, de manera que los que fueran socios del inculpado en la sociedad Carruajes clásicos andaluces S.A. relataron como un día el acusado se llevó, de la noche a la mañana, de la nave en la que tenían los carruajes, los coches que allí habían, muchos de ellos propiedad del acusado, pero también un Landau propiedad del denunciante Sr. Patricio y un Body Break propiedad del Sr. Felipe que los referidos habían dejado en el taller para reparación, corroborando dichos testigos plenamente el relato expuesto por los denunciantes Sres Patricio y Felipe , resultando de las coincidentes declaraciones de todos ellos y de las documentales aportadas que- muy al contrario de lo que pretende hacer creer el inculpado-, primero, el carruaje Landau, que junto con otros retiró el acusado del taller en junio de 2007, era del Sr. Patricio y no del inculpado, constando a los folios 32 y 33 copia del contrato de compraventa del carruaje y del recibo correspondiente de fecha 7/7/06, anterior pues en más de medio año a la constitución y entrada en la sociedad Carruajes Clásicos Andaluces del inculpado. Y respecto del carruaje Body Break propiedad del Sr. Felipe se ha aportado a las actuaciones copia del encargo de la reparación de dicho carruaje así como de otro más del Sr. Felipe , que si fue reparado y entregado previamente a los hechos enjuiciados, así como fotocopias de los recibos correspondientes (F. 48 a 51), confirmando los testigos Sres Millán y Francisco , ex-socios del acusado, como efectivamente el Sr. Felipe había abonado las reparaciones efectuadas en los dos carruajes, a excepción de una pequeña cantidad correspondiente al Body Break, resultando que pese a que los socios, así como el propio Sr. Felipe se lo manifestaron así al acusado reiteradamente, este se negó a devolver el vehículo a su legítimo propietario arguyendo que a él no se le había hecho entrega del importe de la reparación. El acusado ha incurrido, por lo demás, en numerosas contradicciones tanto a lo largo de sus diversas declaraciones en fase de instrucción, como en el acto del juicio. Así ha llegado a decir que todos los carruajes que había en el local eran suyos, e incluso que no se trataba de un taller de reparaciones, para admitir en otros momentos que el carruaje Body Break era del Sr. Felipe , pero que se lo llevó él, porque las cuentas de la sociedad no estaban claras. También ha dicho que el carruaje Landau que el Sr. Patricio y sus socios dicen era del Sr. Patricio era suyo, pero que se puede equivocar porque tiene muchos carruajes. De otro lado aparece que tras requerirse al acusado para la entrega del carruaje Body Break al Sr. Felipe , el mismo manifestó (f.105) a fecha 10/7/08 que el carruaje en cuestión se lo habían robado de la finca de donde lo tenía en Dos Hermanas aportando fotocopia de la denuncia (f. 108) puesta por tales hechos que es de fecha 21/12/07, cuando en declaración posterior a dicha fecha efectuada ante el Juzgado de Instrucción (f. 76) de 31/1/08 dijo ser cierto que tenía en su poder el coche de caballos del Sr. Felipe , sin decir entonces que un mes antes (21-12- 07) se lo habían robado.

Por lo demás las manifestaciones de la testigo Aurora , hija del acusado y administradora de la sociedad, que no acudía con regularidad a la sede de la sociedad y que realmente solo conoce de los hechos y acerca de la propiedad de los coches de caballos, lo que su padre le ha referido, en nada desvirtúan la contundente prueba de cargo practicada.

En definitiva como ha quedado ampliamente expuesto, las pruebas practicadas no confirman la versión ofrecida por el acusado, carente de verosimilitud, mientras por el contrario concurren múltiples y concluyentes indicios incriminatorios, basados en la fuerza de convicción de los testimonios de cargo prestados por los Sres. Carlos , Francisco , Patricio y Felipe . Tales testimonios, por tanto, deben integrar el relato fáctico de la presente resolución, conduciendo necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito de apropiación indebida objeto de acusación.

Finalmente, no procede la condena del Sr. Adrian por el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal como han solicitado las acusaciones particulares, toda vez que en el auto de incoación de procedimiento no se imputaron hechos constitutivos de delito de desobediencia al Sr. Adrian y en el auto de apertura de juicio oral de 26-4-10 (F. 240) se denegó expresamente la apertura del juicio oral por el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal , lo que implica el sobreseimiento de la causa respecto de tales hechos ( artículo 783.1 LECr .), decisión que no fue objeto de recurso y que devino por consiguiente firme, quedando por consiguiente circunscrito el objeto del proceso al enjuiciamiento del delito de apropiación indebida.

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8 del Código Penal ) que solicita la acusación particular del Sr. Patricio por el hecho de que el acusado hubiera sido condenado por un robo cometido en 2007, toda vez que para que exista reincidencia - amén de que los delitos sean de la misma naturaleza y estén incluidos en el mismo Título del Código Penal-, es preciso que al delinquir el culpable hubiera sido ya ejecutoriamente condenado por tal delito. Y en este caso el acusado no fue condenado ejecutoriamente por el delito del robo hasta el 21-5-09, resultando que los hechos de autos se cometieron en el año 2007, por todo lo cual los referidos antecedentes penales no son computables a efectos de reincidencia.

CUARTO.- Teniendo presentes las consideraciones realizadas y el tenor de los artículos 252 y 250. 6º del Código Penal , el Tribunal considera procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, penas situadas dentro de la mitad inferior del marco penológico aplicable, pero superior al mínimo legal, teniendo en cuenta la cuantía de lo apropiado ascendente a 80.000 € y la ausencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, así como la ausencia de cualquier intento por parte del acusado de reparar los perjuicios causados a las víctimas.

QUINTO.- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá restituir los carruajes apropiados a sus respectivos propietarios, debiendo procederse, a tenor de lo prevenido en el artículo 13 de la LECR y concordantes, a la inmediata entrega del carruaje propiedad del Sr. Patricio , que al parecer fue inmovilizado por la Guardia Civil en Bollullos de la Mitación (almacén de Sofalia), con carácter provisional y en calidad de depósito al mismo, en caso de no ser firme la sentencia. En caso de imposibilidad de restitución del carruaje al Sr. Patricio el acusado deberá indemnizar al mismo en la suma de 30.000 € y en caso de imposibilidad de restitución del carro propiedad del Sr. Felipe deberá indemnizar a éste en la suma de 50.000 €, cantidades en las que han sido respectivamente valorados dichos carruajes, con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Asimismo deberá indemnizar en la suma de 6.000 € al Sr. Patricio y de 8.000 € al Sr. Felipe , cifras en la que el Tribunal valora prudencialmente los perjuicios causados a los mismos, derivados de no haber podido hacer uso de los respectivos carruajes apropiados desde los hechos, teniendo en cuenta el distinto valor de dichos carruajes.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado abonará las costas procesales causadas incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Adrian como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros.

El acusado deberá restituir los carros apropiados a sus legítimos propietarios, los Sres. Patricio y Felipe , debiendo procederse a la inmediata entrega del carruaje propiedad del Sr. Patricio que al parecer fue inmovilizado por la Guardia Civil en Bollullos de la Mitación (almacén de Sofalia), en calidad de depósito al mismo y con carácter provisional, en caso de no ser firme la sentencia. El acusado deberá indemnizar en caso de imposibilidad de restitución del carruaje, al Sr. Patricio en la suma de 30.000 € y en caso de imposibilidad de restitución del carro propiedad del Sr. Felipe deberá indemnizar a éste en la suma de 50.000 €, con aplicación del artículo 576 de la LEC . Además el acusado deberá indemnizar al Sr. Patricio en la suma de 6.000 € y al Sr. Felipe en la suma de 8.000 € en concepto de los perjuicios irrogados a estos por la imposibilidad del uso de los carruajes durante el período de indebida apropiación de los mismos, con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.

Reclámese al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria del acusado debidamente concluida conforme a derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.