Sentencia Penal Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 186/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 186 del año 2.013.

Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón.

Juicio Oral Núm. 50 del año 2.011.

SENTENCIA Nº 161

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

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En la ciudad de Castellón, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 1005 del año 2.011, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 5 de abril de 2012 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón, en los autos de Juicio Oral seguidos con el Núm. 50 del año 2.011, instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 94 del año 2.010 por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón, por delito de abandono de familia impropio.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el acusado Jose Ángel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1960, con domicilio en la CALLE000 de Alicún de Ortega (Granada), representado por la Procuradora Doña Ana Serrano Calduch y defendido por el Abogado Don Manuel Gaya Obrero, y como APELADOS, la Acusación Particular constituida por Penélope , representada por la Procuradora Doña Mª. Raquel Tugal Sorribes y defendida por la Abogada Doña Carolina Dolores Mallach Monferrer, y el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Fiscal Don Vicente M. Escribá Félix, y Ponenteel Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos:' Jose Ángel , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1960, y de nacionalidad española, gozando de capacidad económica y pese a conocer, en virtud de sentencia de fecha 7 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón que aprobaba convenio regulador acordado entre las partes, que estaba obligado a pagar a su hijo menor de edad, Amador, una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, actualizables conforme al IPC el 1 de abril de cada año, incumplió dicha obligación, sin causa justificada, desde el mes de agosto de 2008 hasta la fecha de juicio, sin abonar ninguna cuantía por dicho concepto en los períodos indicados.

La perjudicada reclama por los importes debidos y no satisfechos de la pensión de alimentos'.

SEGUNDO.-El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ángel como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ángel a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a favor de Penélope la cantidad de 12.900 euros, que deberá incrementarse, en ejecución de sentencia, con las actualizaciones del IPC en relación con las mensualidades citadas en los hechos probados, a practicar en el correspondiente incidente de liquidación, con la propuesta correspondiente por parte de la acusación, conforme resulte del certificado que se requiere al respecto por la Delegación de Estadística de la Provincia de Castellón. Todo ello más los intereses del art. 576 LEC '.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal de Jose Ángel interpuso recurso de apelación contra la misma que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose para la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 22 de mayo de 2013, a las 9Ž30 horas en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo esencial, todas las formalidades y prescripciones legales.

NO SE ACEPTAN los así declarados en la resolución que se recurre, que se sustituyen por los siguientes:' Jose Ángel , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1960, y de nacionalidad española, sin que conste goce de capacidad económica, a pesar de conocer que en virtud de sentencia de fecha 7 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón que aprobaba convenio regulador acordado entre las partes estaba obligado a pagar a su hijo menor de edad, Amador, una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, actualizables conforme al IPC el 1 de abril de cada año, incumplió dicha obligación desde el mes de agosto de 2008 hasta la fecha de juicio, sin abonar ninguna cuantía por dicho concepto en los períodos indicados.

La perjudicada reclama por los importes debidos y no satisfechos de la pensión de alimentos'.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes, y

PRIMERO.-La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora es objeto de recurso, condenó al acusado Jose Ángel como autor de un delito de abandono de familia impropio, en su modalidad de impago de pensiones, previsto en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal objeto de acusación por la Acusación Particular, en cuanto que dejó de satisfacer, pudiendo hacerlo, la pensión alimenticia para el hijo menor Amador por importe de 300 euros establecida en la sentencia de divorcio de 7 de abril de 2008 .

Frente a esta Sentencia se alza el acusado Jose Ángel solicitando de esta Sala su revocación y el dictado de otra nueva por la que se le absuelva del referido delito, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en dos motivos de impugnación en los que denuncia, en primer lugar, el error en la apreciación de las pruebas al constar demostrada la falta de capacidad económica del recurrente, y en segundo lugar, la infracción, por indebida aplicación, del artículo 227 CP , al encontrarse el sujeto en una situación objetiva de imposibilidad contrastada de cumplir la prestación, por lo que queda excluido el tipo por ausencia del elemento subjetivo de la voluntariedad.

Solicitud revocatoria que ha sido impugnada por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, que interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La conexión entre los dos motivos de impugnación esgrimidos en el recurso, en cuanto abordan la prueba, y consiguiente falta de concurrencia, del elemento subjetivo del tipo penal previsto en el art. 227 CP , hacen necesario su examen conjunto.

La figura delictiva tipificada en el artículo 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, que incorpora al Código Penal una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Conforme nos recuerdan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002 , los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En principio, no requiere un dolo específico (de perjudicar), pero sí una conducta dolosa (no cabe la imprudencia), una voluntad rebelde, firme decidida, clara, renuente, bien mediante la voluntad definitiva de no pagar, bien mediante el retraso injustificado o maliciosos en el pago, pues lo que se castiga no es el mero 'impago' sino la 'elusión'. En este último requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta (capacidad económica para cumplir la obligación), toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Ahora bien, como recuerda la STS, Sala 2ª, de 13 Feb. 2.001 , de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Por ello, tal y como hemos venido diciendo (por todas la SAP Castellón, Sección 1ª, Núm. 397/2009, de 27 Oct .), es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la valoración de las pruebas en orden a la incapacidad económica del acusado para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde al acusado la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas.

Partiendo, pues, de estas premisas, y valoradas nuevamente las pruebas, que esencialmente son el testimonio de la denunciante Penélope y las pruebas documentales, practicadas en la instancia, no puede compartir esta Sala las conclusiones a las que llega el Juez a quopara considerar que el acusado gozaba de capacidad económica para hacer frente a la obligación alimenticia, lo que debe conllevar la estimación de los dos motivos de impugnación en cuanto denuncian la aplicación del art. 227 CP por no concurrir el elemento subjetivo del tipo penal en orden a inferir de las pruebas practicadas esa voluntad y conocimiento de incumplir, pudiendo hacerlo, la obligación alimenticia judicialmente impuesta.

Es verdad que en ocasiones anteriores ( SSAP Castellón, Secc. 1ª, Nº 164-A de 19 de junio de 2.000 , Nº 217-A de 13 Jul. 2001 , Nº 161-A de 20 de mayo de 2.002 , y Nº 142-A de 10 May. 2.004 , entre otras) hemos sostenido que el nacimiento de la deuda alimenticia no es caprichoso, sino 'intervenido', pues lo establece el Juez civil tras un previo acuerdo de ambos cónyuges, donde se barajan y valoran no sólo las necesidades del menor sino también los ingresos y capacidad económica del alimentista. Y esta resolución judicial constituye prueba documental válida acreditativa de la capacidad del acusado para hacer frente a las obligaciones alimenticias, máxime cuando es consentida y aceptada por él mismo, sin que por ello el legislador halla dejado desprotegido al obligado para el supuesto de crisis económica sobrevenida, pues existen incidentes ad hocpara estas eventualidades, e incluso si carece de medios económicos para litigar se puede acudir a la justicia gratuita, y nada de ello realizó el acusado, el cual llegó a un acuerdo con la parte contraria en el propio acto del juicio para fijar la pensión alimenticia, lo que se reflejó en la sentencia de divorcio de 7 de abril de 2008 (F. 17-20) y posteriormente ninguna modificación incidental ha promovido para adecuar su situación económica a la obligación alimenticia declarada. Esta conducta del acusado constituye una sospecha fundada de tenía medios económicos para hacer frente a una obligación alimenticia sobre la que había prestado su conformidad y no había variado.

Pero si analizamos las actuaciones y la documental aportada, y las ponemos en relación con la declaración del acusado, la conclusión a la que llegamos difiere sustancialmente de la alcanzada por el Juez a quoen orden a sostener su capacidad económica para hacer frente a la obligación alimenticia. El acusado declaró en abril de 2009 en el Juzgado de Instrucción (F. 56) que reconocía que no había pagado las pensiones alimenticias, pero 'porque no tiene ingresos actualmente, que desde hace un año y medio no trabaja', lo que sitúa esa falta de ingresos en octubre de 2007. Si examinamos la certificación de vida laboral del acusado (F. 61 y 62) observamos que no está dado de alta en ninguna empresa desde que el 30.11.2006 causó baja en la empresa ' Pérez Parejo Francisco', y la certificación de la oficina de empleo de Guadix (F. 128) indica que no figura como beneficiario de ninguna prestación/subsidio de desempleo. Es verdad que el informe del Servicio Público de Empleo Estatal (F. 186) se indica que el acusado cursa diversas altas y bajas por no renovación de demanda de empleo, lo que no significa necesariamente que hubiera alcanzado un empleo sino simplemente que no se renovaron las solicitudes de empleo, normalmente por no hacerse en los plazos establecidos, pues si se hubiera alcanzado empleo constaría en el informe de vida laboral.

Por lo demás, tal y como ha sostenido el acusado, consta probada su carencia de ingresos, muestra de ello es que carece de saldo en cuentas bancarias (F. 69), no tiene bienes inmuebles ni otra clase de bienes a su nombre, ni siquiera es titular de ningún vehículo entre los años 2007 y 2009 (F. 70), ni tampoco constan retenciones por trabajo en empresas desde año 2008 en que nace la obligación alimenticia pues la información fiscal (F. 68) donde constan retenciones al acusado por su trabajo en las empresas Portal Mix S.L. y Word Premium Rale son del año 2007, anteriores al nacimiento de la obligación alimenticia.

Es posible, como sugiere la denunciante Penélope , que el acusado trabaje en la economía sumergida realizando algunos trabajos como 'delineante', pero sobre este extremo no existe prueba alguna, desde luego no la simple sospecha expuesta por la denunciante sin indicar siquiera cuales son esos trabajos y donde los presta, lo que no puede erigirse en prueba incriminatoria para el acusado. Ni tampoco lo es la alegación de la denunciante de que el acusado recibió 105.000 euros por la venta de la mitad indivisa de la vivienda, no sólo porque no existe prueba que lo justifique sino porque tal percepción de dinero se ubica, según la propia denunciante afirma, el día 2 de noviembre de 2006, esto es, un año y cinco meses antes de nacer la obligación alimenticia, no constando tampoco el destino que el acusado pudiera haber dado a dicha cantidad ni siquiera si obraba en su poder a la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio.

No es posible, con este material probatorio, sostener que el acusado gozaba de capacidad económica bastante cuando incumplió su obligación alimenticia

Y volviendo sobre lo ya expuesto, ciertamente el acusado no ha desplegado la actividad debida para encontrar empleo (no figura como demandante de empleo en el SERVEF en la provincia de Granada -F. 186-) ni ha promovido los correspondientes incidentes para modificar la resolución judicial que establecía la cuantía de la obligación alimenticia, conducta pasiva que le es reprochable, pero de estos dos datos no puede inferirse, a la vista del resto de pruebas practicadas, que el acusado tenga capacidad económica suficiente para hacer frente a la obligación alimenticia judicialmente establecida y que haya incumplido voluntariamente la misma.

En consecuencia, constatada esa falta de capacidad económica del acusado para hacer frente a la obligación alimenticia establecida judicialmente, no puede inferirse de las pruebas practicadas la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, por lo que el recurso debe ser estimado debiendo absolverse al acusado del delito de abandono de familia impropia por el que fue condenado.

TERCERO.-En virtud de cuantas razones se exponen y quedan dichas procede, con la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del acusado, lo que conduce a que no se haga pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil derivada del delito y que las costas de primera instancia se declaren de oficio, no haciéndose tampoco especial declaración sobre las costas de esta alzada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ángel , contra la Sentencia dictada el día 5 de abril de 2012 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón, en los autos de Juicio Oral Núm. 50 del año 2.011, de los que este Rollo dimana, debemos revocar y REVOCAMOSla expresada resolución, y en su lugar absolvemosal acusado Jose Ángel del delito de abandono de familia impropio por el que venía acusado, declarando las costas de instancia de oficio y sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.