Sentencia Penal Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 167/2013 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000161/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 5 de septiembre de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 167/2013 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 296/20120, sobre delito de administración desleal ; siendo apelante, el acusado D. Fausto , representado por la Procuradora Dña. INÉS ZABALZA AZCONA y defendida por el Letrado D. GUILLERMO BRIÑOL GALDONA ; y apelado, la acusación particular ejercitada por EDIFICACIONES MENDI-EDER S.L. representada por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y asistido por el Letrado D. ANGEL MARTÍNEZ ESPARZA y MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero de 2012 , el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a don Fausto del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a don Fausto , como autor responsable de un delito societario previsto en el Art. 295 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas en este delito incluidas la mitad de las de la acusación particular; y a indemnizar a la mercantil EDIFICACIONES MENDI-EDER S.L. en la suma de 25.000 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Fausto , se interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y se dictase nueva sentencia por la que se acordase practicar en segunda instancia la prueba documental propuesta y se acordase la libre absolución de su representado del delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal con expresa condena en costas a la acusación particular.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la entidad mercantil 'EDIFICACIONES MENDI-EDER S.L.' se solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera en donde se incoó el citado rollo, y se acordó la práctica de la prueba documental propuesta en una Vista señalada para el día 3 de septiembre de 2013, en donde las partes informaron en favor de sus respectivas pretensiones quedando los autos para resolución.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia: ' El acusado don Fausto fue desde el 22 de marzo de 1999 y hasta el día 31 de agosto de 2011 administrador solidario de la mercantil EDIFICACIONES MENDI-EDER, S.L., siendo cesado en el cargo en la Junta General del día indicado si bien el acuerdo no se elevó a escritura pública hasta el día 11 de octubre de 2011 y no fue notificado al acusado al menos hasta el 13 de octubre de 2011.

En dicha sociedad también se nombró el mismo día 22 de marzo de 1999 como administrador solidario a don Maximino .

Como consecuencia de desavenencias surgidas en el seno de la administración de la sociedad el acusado, el día 14 de junio de 2011, retiró por medio de un cheque de la cuenta que la mercantil poseía en la entidad Caja Laboral la suma de 243.000 euros y la ingresó en la cuenta del Banco Sabadell Guipuzcoano nº NUM000 de la que era únicamente titular el acusado y que tenía como datos de la cuenta, para la administración de EDIFICACIONES MENDI-EDER, S.L.

El acusado destinó parte de esos fondos para actividades que él consideraba necesarias para la sociedad como los derivados de los gastos de la ejecutoria nº 822/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona.

El resto de los fondos los traspasó el acusado a su cuenta nº NUM001 en Caja Navarra, desde la que también dedicó parte del dinero a la interposición de una querella en nombre de la mercantil contra el otro administrador Sr. Maximino , querella interpuesta en nombre de la sociedad pero sin haber sido informados los socios ni los entonces administradores de la misma.

A día de hoy se ha practicado un embargo judicial de las cantidades sobrantes por la suma de 98.214,87 euros y el acusado suscribió un depósito a plazo en LA CAIXA, como consecuencia de la migración de su cuenta en Caja Navarra, por importe de 85.000 euros.

Así, el total de la suma dispuesta por el acusado de los fondos de la sociedad para las actividades sociales que él consideró adecuadas asciende a 59.785,13 euros de los que 29.532,40 fueron destinados al pago de las costas del procedimiento seguido ante el Juzgado de Instancia nº 5 de Pamplona, 25.000 euros al del Abogado y Procuradora de la interposición de la querella contra el Sr. Maximino , y el resto a otros pagos menores derivados de la actividad judicial de la mercantil así como a pagos de impuestos.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado a quo estimó que la conducta llevada a cabo por el acusado Fausto , en calidad de administrador solidario de la mercantil Edificaciones Mendi-Eder SL, desde el día 22 de marzo de 1.999, de haber entregado en tal calidad una provisión de fondos (25.000 €) con capital de la sociedad, para la interposición de una querella criminal contra el otro administrador solidario de la mercantil, el Sr. Maximino , sin haber informado a los demás socios ni a dicho administrador solidario, ni tampoco el que le sustituyó cuando el Sr. Fausto fue destituido por la Junta General, el Sr. Miguel Ángel , era constitutiva de un delito de administración desleal del Art. 295 del C. Penal , pues cuando se interpuso la querella, redactada el día 19 de octubre de 2.011 (folio 83), ya estaban desatadas las desavenencias entre dichos administradores, por lo que el gasto que la querella podía representar debió ser sufragada con el propio patrimonio del acusado y no con el de la sociedad, pues con dicha acción se ha despatrimonializado la sociedad sin haber consultado a los socios la pertinencia de haber gastado 'la friolera de 25.000 € en la interposición de una querella', lo que denota una mala fe, que le hace responsable del indicado delito.

Por el contrario el Juzgado a quo de manera expresa en su sentencia consideró que en atención a la documental aportada no se observaba que el acusado pese a haber retirado en fecha 14 de junio de 2.011 por medio de un cheque de la cuenta que la indicada mercantil tenía en la entidad Caja Laboral, la cantidad de 243.000 € que ingresó en una cuenta a su nombre en el Banco Sabadell Guipuzcoano 'para la administración de Edificaciones Mendi Eder SL' ( y con los que se atendió la indicada provisión de fondos), hubiera incurrido en un delito de apropiación indebida, pues no se observaba que hubiera desviado para su patrimonio el dinero dispuesto, no desprendiéndose del destino dado a aquél importe una conducta de apropiación indebida con ánimo de lucro o distracción de fondos dando a la cosa un destino distinto al de la actividad social, motivo por el que se le absolvió del delito de apropiación indebida del Art. 252 del C. Penal .

Asimismo consideró en relación con la disposición de fondos o pagos realizados con la indicada cantidad extraída de la cuenta de la sociedad, salvo la destinada a la indicada provisión de fondos para la interposición de la querella, que no concurría respecto de los demás pagos una administración desleal del Art. 295 del C. penal , pues consideró acreditados que los pagos fueron conformes al fin de la empresa, residenciando exclusivamente el ilícito penal en la disposición de la cantidad entregada en concepto de provisión de fondos para la interposición de la querella por importe de 25.000 €.

SEGUNDO.- Frente a la indicada sentencia condenatoria se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado D. Fausto que interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto del indicado delito.

Alega en su recurso de apelación, al margen de la petición de prueba en esta segunda instancia (atendida, con el resultado que obra en el rollo), que la sentencia de instancia infringe el principio de tipicidad penal al haberse aplicado de forma indebida el Art. 295 del C. Penal por no ser constitutiva la actividad desplegada por el acusado del indicado delito.

Alega que dándose por bueno que el dinero se dedicó para interponer una querella y que no se informó a los socios ni a los entonces administradores solidarios de la sociedad, considera que su conducta no es típica, ya que siendo el delito del Art. 295 del C. Penal doloso, no se castiga la mala administración, sino la administración fraudulenta, requiriéndose el ánimo de obrar en beneficio propio o de un tercero, y que se perjudique a la sociedad, por abuso de las facultades del administrador, lo que no concurre en el caso de autos, pues si se reconoce que al ser administrador solidario que podía disponer libremente del dinero de las cuentas de manera individual , siendo irrelevante donde se guardara el dinero, y que no se le comunicó el nombramiento del administrador Don. Miguel Ángel , que le sustituyó al ser destituido, lo que no conocía cuando se interpuso la querella el día 19 de octubre de 2.011, la condición de administrador solidario le otorgaba la facultad para interponer la querella sin autorización ni consentimiento de los demás socios en defensa de los intereses de la sociedad, como aquí ocurría pues el Sr. Maximino , administrador solidario también, no quería atender las obligaciones legales contraídas judicialmente por la sociedad en la ejecutoria civil nº 822/2.011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, lo que justificaba la interposición de la querella, no implicando las misma una despatrimonialización de la sociedad, pues se ha invertido en aspectos de interés de la sociedad.

TERCERO.- Para el correcto análisis de la cuestión sometida a debate de este tribunal de apelación, debe hacerse dos observaciones previas.

Una es relativa a la acción cuya calificación debe ser objeto de valoración por este tribunal de apelación a los efectos de poder concluir si estamos en presencia o no de un delito de administración desleal del Art. 295 del C. Penal .

La acción a examinar debe quedar exclusivamente circunscrita, por si alguna duda existía (dados los términos de las alegaciones de las partes apeladas, que sólo impugnaron el recurso, conformándose por tanto con la sentencia) única y exclusivamente a la orden 'de abono de la provisión de fondos'que el acusado en calidad de administrador solidario hizo para la interposición de una querella contra el otro administrador solidario, pues no puede olvidarse que respecto de la retirada de la cantidad de 243.000 €, como de los pagos y o actuaciones realizadas por el acusado con dicho importe, salvo la provisión de fondos para la interposición de la querella, ha concluido expresamente el juez a quo que ni existe delito de apropiación ni existe administración desleal.

Y otra es la relativa a la naturaleza del delito que apreció el Juzgado a quo, y que junto con las sentencias del TS reflejadas acertadamente por el Juzgado a quo, y que aquí se dan por reproducidas, se complementa por las sentencias siguientes:

STS de fecha 7 de mayo de 2.013 :

' 2. El art 295 CP castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Puede considerarse esta figura como un supuesto de apropiación indebida ( art 252 CP ), pero realizada en el seno de una sociedad, aunque en el presente CP adquiere sustantividad propia, acentuándose el matiz de deslealtad en el administrador.Y se ajusta a los elementos del tipo la conducta de administración desleal cuando: 1) Se realiza por un administrador de la sociedad (sujeto activo); 2) Consiste en actividades fraudulentasde disposición de bienes; y 3) Se causa a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable (Cfr. STS 1217/2005, de 2 de noviembre ).

STS 7 de junio de 2.013 :

'B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión deslealde aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

...Asimismo la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo deslealen beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

...el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP .( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtadque le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP EDL1995/16398 tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidadinherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.'

CUARTO.- Pues bien partiendo de estas consideraciones previas, es parecer de la Sala, en discrepancia con el Juzgado a quo, que la indicada acción imputada al acusado, la entrega de la provisión de fondos para la interposición de una querella contra el otro administrador solidario, no tiene encaje en el delito de administración desleal del Art. 295 del C. Penal pues no concurre, o cuando menos no se acredita que concurra el requisito sustancial de actuación fraudulenta en dicha acción, por mas que la misma se realizase sin haberla comunicado a los socios de la sociedad, y dicha comunicación desde la buena praxis de administración pudiera haberse considerado procedente, toda vez que no se ha acreditado la concurrencia de una gestión desleal, por haber violado en la gestión los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', pues siendo necesario 'esa acentuación del matiz de deslealtad en el administrador'( a que se refiere la STS 7/5/2013 ), esta no se acredita, ni tampoco se constata 'ese dolo genérico que equivále al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal', que debe concurrir ( STS 7/6/2013 ) .

Y ello lo decimos, porque no puede obviarse que cuando se produce el encargo para la interposición de la querella y se gira el recibo de provisión de fondos, es cuando menos en fecha 3 de octubre de 2.011 (folio 77), es decir en el momento en que el Sr. Fausto era administrador solidario de la mercantil, con plenas facultades para realizar tanto el encargo como el pago del importe de la provisión, es decir dentro de sus facultades de administrador solidario, no constando tampoco documento que acredite que a esa fecha el mismo era conocedor de la junta celebrada en fecha 31 de agosto de 2.011, pues en la escritura pública de 11 de octubre si bien se adjunta copia del acta no consta la debida citación del mismo ni su presencia, que hiciera pensar que cuando se produjo el encargo y se aceptó el pago de la provisión de fondos, que es el momento sustancial de constitución de la obligación de pago que la provisión de fondos implica (y no el efectivo momento de pago del mismo), fuese consciente de su cese como administrador, que revelase que el mismo no gozase a partir de ese momento la confianza de la sociedad, como para considerar procedente que para su adopción, aún disponiendo de poderes suficientes, lo procedente desde la buena fe en la administración, obtuviese expresamente el consentimiento de los demás socios o les participase su decisión.

Si partimos de ello, y de que es sustancial para la comisión del delito de administración desleal del Art. 295 del C. Penal , que la actuación sea abusiva en el sentido de que tenga lugar 'una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios', no siendo preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo', abuso que debe ponerse en contacto con 'la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales' ( STS 91/2010 de 15 de febrero ), en el supuesto de autos debe concluirse que no queda acreditado que concurriese una conducta abusiva por ser desleal con los intereses sociales, si tenemos en cuenta como antecedente del encargo de la querella, una discordancia entre los dos administradores solidarios en relación con el cumplimiento de una resolución judicial firme, poniéndose de manifiesto, cuando menos de la documental aportada 'una actuación'por parte del ahora acusado, comunicada al otro administrador solidario, Sr. Maximino , y por contra una 'pasividad'de este, que si bien pudiera dar lugar a considerar si era procedente o no la interposición de una querella, teniendo en cuenta la potestad que la administración solidaria otorgaba al acusado en relación con el cumplimiento pretendido de la ejecutoria civil, la oportunidad o no de la misma no convierte en abusiva su interposición cuando es evidente, la discrepancia existente, la no actividad, y que la misma pudiera implicar un perjuicio para la sociedad, que lógicamente debe entenderse puede proceder en los supuestos de no cumplimiento, por hacer caso omiso, a las obligaciones impuestas en una sentencia firme; falta de oportunidad y /o inidoneidad al realizar el encargo que generó la provisión de fondos, que en su caso de proceder la concurrencia de los requisitos para exigencia de responsabilidad civil del administrador podría exigirse, pero que no convierte su conducta en reprochable penalmente.

Es por ello, que si tenemos en cuenta que el objeto de la querella quedaba residenciado en exclusiva sobre hechos afectantes a obligaciones de la propia sociedad y no a intereses propios de los administradores, como tal y como socios, habrá de concluirse que la asunción del encargo con fondos de la sociedad, no se revela contraria a los interese sociales, como para de ahí deducir que se actuó en todo caso con la necesaria deslealtad, que como requisito debe concurrir para integrar el delito del Art. 295. del C. Penal . No debe tampoco olvidarse que la obligación asumida a cargo de la sociedad, implica tan sólo la entrega de una cantidad para provisión de fondos y por tanto pendiente de la ulterior liquidación del encargo realizado en atención al trabajo desarrollado, lo que permite a la sociedad un posterior control sobre el importe definitivo de la obligación, por lo que la cantidad de la provisión no es un hecho a valorar como tal en relación con la lealtad, que por el importe debiera haber llevado a comunicar y / o obtener de los demás socios el encargo realizado.

Es por todo lo expuesto que debe estimarse el recurso de apelación y revocarse parcialmente la sentencia de instancia en cuanto dispuso la condena al acusado Sr. Fausto como autor de un delito de administración desleal por la entrega en concepto de provisión de fondos.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de apelacióninterpuesto por el acusado D. Fausto , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 296/2012, revocamos parcialmentela indicada sentencia en el único y exclusivo extremo que dispuso la condena al indicado acusado por un delito societario del Art. 295 del C. Penal , pronunciamiento penal y civil derivado del mismo que dejamos sin efecto ni valor alguno, absolviendo a D. Fausto del indicado delito , dejando sin efecto las medidas cautelares de orden personal y patrimonial que se hubieran adoptado.

Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.