Sentencia Penal Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 5/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 5/2015

Procedimiento Rollo 123/12

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 161/2015

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)

D. Antonio Fernández Mata

Dª. Susana Calvo González

En Tarragona, a 22 de mayo de 2015

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Iván representado por la Procuradora Inmaculada Amela Rafales y defendido por el Letrado Arturo Canela Giménez contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el rollo 123/2012 por un presunto delito continuado de estafa en el que figura como acusado Iván y con la intervención del Ministerio Fiscal y de la acusación particular de Margarita , Roman y Violeta .

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Único.- Expresa y terminantemente se declara probado que el acusado D. Iván , nacido en fecha NUM000 de 1953, en Santa Fe, Argentina, con D. N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en su condición de apoderado y administrador respectivamente de la entidad Kywet Comercialización y Servicios S.L., y otra persona todavía no juzgada, de la que ambos eran socios y que crearon en julio del año 2002, siendo socia también la esposa de la otra persona todavía no juzgada, convencieron a lo largo del verano y otoño del año 2003 a la empleada de dicha sociedad, Doña Margarita de que iban a constituir o comprar una nueva sociedad de comercialización de servicios de telefonía y comunicaciones en la que podría ser socia, con un 15 % del capital social, haciendo una aportación de 15.000 euros. En fecha 7 de noviembre de 2003, Doña Margarita ingresó a tal efecto aquella un cheque bancario por tal importe en una cuenta a nombre de Kywet Comercialización y Servicios S.L., cheque que fue cobrado por los acusados, sin que aquellos la hicieran participe de sociedad alguna al no haber tenido en ningún momento intención de cumplir con tales promesas.

Por idéntico procedimiento y con promesas de viabilidad de la empresa a crear y futuros beneficios de la misma, lograron que D. Roman el 11 de noviembre de 2003 ingresara en las cuentas de Kywet Comercialización y Servicios S.L., un cheque por importe de 18.000 euros a fin de adquirir un 15 % del capital social de dicha empresa y Doña Violeta el día 16 de diciembre de 2003 otro por importe de otros 18.000 euros, en igual concepto, apoderándose igualmente los acusados de tales sumas sin haber tenido en momento alguno intención de darles participación alguna en la empresa que les manifestaron iban a constituir.

Al efecto de probar el pago se suscribió por Abilio con Doña Margarita el 7 de noviembre de 2003, con D. Roman el 11 de noviembre de 2003 y con Doña Violeta el 16 de diciembre de 2003 documentos de reconocimiento de deuda en su condición de apoderado de Kywet Comercialización y Servicios S.L., por los importes ingresados por cada uno de ellos en concepto de aportación a la sociedad de comercialización de servicios de telefonía y comunicaciones el la que habían fingido pretender darles una participación a cada uno en un 15 % del capital social y el compromiso de que la misma se encontraría operativa en un plazo de seis meses desde la firma de los respectivos documentos.

En enero de 2004 el acusado Iván adquirió la totalidad de las acciones de la Sociedad Anónima Holdingcar SA, constituyéndose en socio único y administrador de la misma.'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Iván , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , con la pena de siete meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil, el acusado, D. Iván , deberá indemnizar a Margarita en la cantidad de 15.000 euros, a Roman en la cantidad de 18.000 euros y a Violeta en la suma de 18.000, interés legal, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde fecha 28 de abril de 2005.

Se condena en costas procesales al acusado, D. Iván , incluidas las de la acusación particular.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Iván fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y en el mismo sentido la representación de la acusación particular.

Único.-Se declaran como hechos probados los que así figuran en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona de fecha 20/10/2014 .

Fundamentos

Primero:La representación de Iván plantea en su recurso de apelación diversas alegaciones para sustentar el mismo.

La primera y segunda plantean la vulneración del principio de presunción de inocencia y consecuentemente la infracción del precepto penal de carácter sustantivo por considerar indebidamente aplicado el delito de estafa, por entender que no se ha probado la concurrencia de engaño. En el tercer y cuarto motivo de apelación se considera que no se pueden incluir las costas de la acusación particular y que por otra parte las costas deberían ser la mitad de las causadas, al haber dos acusados, aunque uno de ellos se encuentre en rebeldía.

De la lectura de la sentencia, se constata el razonamiento de la misma, habiendo procedido el Juzgador a realizar un análisis de la prueba ante el mismo practicada, habiendo plasmado de forma convincente los motivos que le han llevado a dictar una sentencia condenatoria.

La parte recurrente, en sus dos primeros motivos de apelación, tal como se ha indicado, cuestiona los razonamientos del Juzgador a quo y procede a dar su personal versión de como sucedieron los hechos, llegando a la conclusión de que se tiene que absolver Don. Iván , considerando que no se ha desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Debemos de manifestar a modo de recordatorio la doctrina que en materia de presunción de inocencia ha sido reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Constitucional, y comenzamos nuestro análisis señalando que para poder llegar a entender enervada dicha presunción de inocencia resulta preciso que en el acto de juicio se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, de contenido suficientemente incriminador, practicada con todas las garantías, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

De esta forma, se considerará vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o las pruebas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

Llegados a este punto debemos resaltar aún más si cabe que el Juzgador razona como le ha quedado acreditado que tanto Margarita , como Roman , como Violeta ingresaron cheques por importe respectivamente de 15.000, 18.000 y 18.000 euros, en la cuenta de la empresa Kywet Comercialización y Servicios S.L.. Consta que en relación a dicha empresa el ahora recurrente era el apoderado y administrador de la misma, junto con la persona que se encuentra en rebeldía. Por otra parte se razona que dichos importes tenían que servir para la constitución o compra de una empresa de comercialización de servicios de telefonía y comunicaciones, empresa de la cual los miembros de la acusación particular iban a ostentar un tanto por ciento de participaciones en la misma. A pesar de haberse abonado dichas cantidades, no se creó ninguna nueva sociedad ni se compró sociedad alguna para la comercialización de servicios de telefonía y comunicaciones. La empresa Holdingcar S.A., comprada por el Sr. Iván en enero del 2004, no tenía como fin social la telefonía, sino la venta de automóviles, sin que se hubiera acreditado por el acusado, ahora recurrente, que se hubiera pedido un préstamo. No se trasmitieron participaciones de la empresa Holdingcar S.A. a los querellantes.

Se realizó pues un desplazamiento patrimonial de los querellantes a la querellada, por un valor total de 51.000 euros, con el objetivo de constituir o comprar una nueva sociedad, de la cual serían partícipes, sin embargo por el acusado no se ha procedido a crear ninguna nueva sociedad, ni los querellantes han recibido participación alguna de ninguna empresa. Por otra parte, razona el Juzgador en que consistió la maniobra engañosa, al haberles dicho Iván que se iba a constituir una nueva sociedad que iba a generar una serie de rendimientos económicos, realizando dichas manifestaciones en las reuniones realizadas en la localidad de Gava, durante diversos fines de semana del año 2003. El Juzgador ha considerado que las manifestaciones del acusado Iván carecen de credibilidad, habiendo denotado en el mismo un titubeo sobre si hubo o no dichas reuniones con ocasión de encuentros sociales; por otra parte el Juzgador considera no creíble que todo lo gestionara su socio el Sr. Abilio , al encontrarnos con una persona profesional del mundo empresarial, con plenos conocimientos para dirigir una sociedad y poder saber si la misma va bien o mal, sin que sea creíble que no supiera durante un año y medio si la sociedad iba bien o mal. En cuanto al procedimiento contra el Sr. Abilio interpuesto por querella del Sr. Iván , no se ha aportado a las actuaciones como se encontraba el procedimiento y por lo tanto sobre si el mismo habría podido ser sobreseído. Al contrario, considera el Juzgador que las sentencias aportadas de los Juzgados de lo Social del 2005 y 2006 favorables al Sr. Abilio , tanto en cuanto a su despido, como en relación a salarios, condenándose a las mercantiles Kywet y Holdingcar de tal forma que se acreditaría la condición de trabajador del Sr. Abilio , extremo este no reconocido por el recurrente.

Se analiza finalmente por el Juzgador el contrato entre Holdingcar y Vodafone, indicando el mismo que dicho contrato genera dudas acerca de que el mismo fuera un contrato real, puesto que por una parte se hace referencia a que su duración es desde el 01/04/02 al 31/03/06 y por otra parte se fechó y realizó el 01/06/04, por lo que no se acredita que dicha empresa fuera realmente a realizar una actividad en el sector de la telefonía.

Así pues, todo ello nos lleva a la conclusión que por el Juzgador se ha procedido a realizar un razonamiento coherente con los hechos acontecidos, sin que pueda prevalecer el criterio de la parte recurrente ante el criterio del Juzgador que de forma imparcial y objetiva ha considerado que el acusado cometió el delito continuado del artículo 249 del Código Penal , por lo que se ha enervado la presunción de inocencia.

Consecuentemente procede desestimar el primer y segundo motivo de apelación.

En relación al tercer motivo de apelación cabe indicar que es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), ésa es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

En este sentido el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 9 Jul. 2010, rec. 441/2010 refiere que 'tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de ; y 203/2009, de 11-2 ).

Asimismo ha afirmado el TS que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).

Las presentes actuaciones tienen su origen en la querella interpuesta por la Sra. Margarita , el Sr. Roman y la Sra. Violeta , siendo la condena impuesta coherente con el escrito de acusación, no siendo su intervención superflua. Consta por otra parte, folio 2229 y siguientes, en el escrito de acusación, la solicitud del pago de costas. Se confirma por lo tanto la imposición de costas de la acusación particular.

Procede pues la desestimación del tercer motivo de apelación.

Finalmente en el cuarto motivo de apelación se indica que siendo dos los acusados, habiendo sido declarado uno en rebeldía, los acusados abonaran igual parte de costas hasta la declaración de rebeldía y a partir de ella y hasta Sentencia, la parte proporcional al que resulte condenado del total de costas producidas. Efectivamente este es el criterio que la Sala del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 21/01/97 , en la resolución del recurso 231/1996 recoge al indicar 'En cambio, si debe prosperar el segundo de los motivos del recurso en el que, por el mismo cauce procesal que el anterior, se censura el fallo de instancia por infringir los artículos 109 del Código Penal y 240-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no hacer correctamente la asignación de la cuota que corresponde satisfacer al reclamante en concepto de costas, habida cuenta que fueron cinco los acusados y, de ellos, dos declarados rebeldes en el curso del proceso, y condenados los tres restantes, y planteada la cuestión en tales términos es claro que la razón asiste al recurrente en tal motivo, ya que es doctrina constante de esta Sala, interpretando los preceptos legales citados, la de que, si se produce durante el trámite una eventualidad como la referida, todos los acusados satisfarán igual parte de costas hasta la declaración de rebeldía y, a partir de ella, y hasta la sentencia, la parte proporcional que a los que resulten condenados les corresponda según el número de infracciones punibles en que cada uno haya participado, o lo que es lo mismo, en este caso, corresponde imponer al reclamante una quinta parte del total de costas producidas hasta la declaración de rebeldía de G. y P., y una tercera parte, puesto que esta causa solo se instruyó por un solo delito, de las causadas desde la dicha declaración de rebeldía hasta la sentencia de instancia, por lo que procede acoger el motivo cuyos efectos, por mor del artículo 930 de la Ley procesal penal , aprovechará a los demás acusados.'

Aplicando dicho criterio a la presente resolución cabe imponer al recurrente la mitad de las costas producidas hasta la declaración de rebeldía del Sr. Abilio y las costas en su totalidad desde la declaración de rebeldía hasta la sentencia de instancia.

Segundo.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en fecha 20/10/14 en el juicio del rollo número 123/12, procediendo a confirmar la sentencia recurrida, a excepción de las costas que procede imponerlas al condenado Iván la mitad de las costas producidas hasta la declaración de rebeldía del Sr. Abilio y las costas en su totalidad desde la declaración de rebeldía hasta la sentencia de instancia. Se incluyen las costas de la acusación particular.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.