Sentencia Penal Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 82/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46250-43-1-2009-0073799

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000082/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000203/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 12 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000161/2015

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ILTMAS. SEÑORAS

Presidenta:

Dª BEATRIZ GODED HERRERO

Magistradas:

Dª ISABEL SIFRES SOLANES

Dª SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a tres de Marzo de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada como Procedimiento Abreviado con el número 203/13 por el Juzgado de Instrucción número 12 de Valencia, Rollo de Sala número 82/2014, seguida por delito de estafa contra Clemencia Documento Nacional de Identidad número NUM003 , nacida el NUM004 de 1965, hijo de Carlos Ramón y Ana , natural de Valencia, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora de los Tribunales María Luis Sempere Martínez y defendida por el Letrado Don Fernando José Gimeno Fonfría.

Han intervenido como partes el Ministerio Fiscal, representado por Doña María Teresa Soler Moreno;como Acusación Particular, Doña Laura yDon Evelio , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Gil Bayo bajo la dirección letrada de D Ramón Fernández Telenti.

Es ponente la Magistrada Suplente Doña SANDRA SCHULLER RAMOS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el pasado día diecinueve de febrero de dos mil quince, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado y penado en los artículos 248.1 y 250.1 y 6 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos en relación con el Artículo 74.2 del mismo Código , añadiendo la calificación alternativa de delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autora la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le condenara a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 20€, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art 53 del Código Penal y abono de costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Evelio y Laura en 278.660€ por el dinero que recibió de ellos, con sus intereses legales.

TERCERO.-La Acusación Particular, por su parte, calificacó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos en relación con el Artículo 74 del mismo Código , siendo responsable en concepto de autora la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 40€, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art 53 del Código Penal y abono de costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D Evelio y Doña Laura en 354.305,48,-€.

CUARTO.-La defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con el relato de hechos de la acusación, sosteniendo la tesis de que el matrimonio formado por Don Evelio y Doña Laura concertaron algún tipo de negocio con el marido de la acusada, ya fallecido, en cuya virtud estos transfirieon a su marido ciertas cantidades, sin que por su parte tuviera conocimiento o intervención alguna en dichas transacciones económicas, solicitando en consecuencia la absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Ofrecida a la acusada el derecho de última palabra, no hizo uso de él, quedando el juicio visto para Sentencia.

En la tramitación del procedimiento ante este Tribunal se han observado los plazos y normas legales, excepto el plazo para dictar sentencia, que se ha excedido por la atención a asuntos preferentes.

Se declara probado que :

UNO.- La acusada, doña Clemencia , con DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció a don Evelio , querellante en esta causa, y a su esposa, la también querellante doña Laura , cuando aquél se hizo cargo de la dirección del IVAM en el año 2000, entidad en la que la acusada trabaja como restauradora, ganándose la amistad y confianza del matrimonio. Con intención de enriquecerse a costa del matrimonio, la acusada hizo creer al matrimonio que su marido, Landelino , posteriormente fallecido, era experto en inversiones y que en aquellas fechas (2003) había hallado una inversión muy provechosa en títulos de la filial argentina de la Compañía Movistar.

DOS.- Confiando en lo que la acusada y su marido les contaban, los querellantes les entregaron distintas sumas de dinero utilizando cheques, pagarés, transferencias bancarias y entregas en efectivo, desde finales de noviembre de 2003 hasta octubre de 2005, para que se invirtieran en títulos de de Movistar: (i) 278.660,83 €mediante cheques, transferencias bancarias o pagarés directamente percibido por la acusada y su esposo, siendo las disposiciones más cuantiosas realizadas mediante un cheque de fecha 9/12/2003 por importe de 45.076 € ingresado en la cuenta de la acusada y su marido de la entidad 2077; dos pagarés emitidos el 26/07/2004 por importe cada uno de 45.076 € (folio 72, 298, 303 y 304 y 657 y 84) (ii) una entrega en metálico por importe de 6.600 eurosen fecha 28 de junio de 2004, y otra de 12.000 eurosen fecha 20 de julio de 2014 (F 1103, F 415 y F 416). (iii) A lo que hay que sumar el cheque nº NUM005 por importe de 6.000 €de fecha valor 2/2/2004, que fue cobrado por Erasmo , portero de la finca de la acusada, a instancias de su fallecido marido, a quien entregó el citado importe. La confianza de los querellantes en la acusada y su marido era tal que no suscribieron contrato o recibo alguno para acreditar las cantidades que entregaban y el destino que debía darse a las mismas.

TRES.- Conforme tenían planeado desde el principio, la acusada y su marido no efectuaron transferencia alguna a Argentina, ni invirtieron el dinero ni lo conservaron, sino que ingresado en cuentas conjuntas de la acusada y de su marido o privativas de éste, el dinero se destinó a sufragar los gastos corrientes de su familia.

CUATRO.- En febrero de 2005 y como quiera que los querellantes pidieron a la acusada y su marido que les dieran alguna garantía de devolución de las cantidades entregadas antes de transferirles otras, la acusada y su marido les entregaron dos pagarés por importes de 50.000 € y 150.000€, pagarés que no fueron atendidos en sus respectivas fechas de vencimiento, 18-7-05 y 20-9-05.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras la prueba practicada en el plenario, el Tribunal considera acreditado que la conducta de la acusada reúne los elementos que integran el DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN EL TIPO CUALIFICADO DE ESPECIAL GRAVEDAD de que venía siendo acusada con la salvedad que se dirá, habiendo actuado con la clara intención de obtener un lucro ilícito mediante el desplazamiento patrimonial de los querellantes llevado a cabo mediante un engaño urdido por la acusada y su fallecido marido, engaño que se mantuvo a lo largo de varios años y fruto del cual consiguieron que los querellantes realizaran sucesivas disposiciones patrimoniales.

Analizando el tipo penal, reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo establece la exigencia de que concurran los siguientes elementos: Primero.- Un engañoprecedente o concurrente; Segundo.- Dicho engaño ha de ser ' bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; Tercero.- Producción de un error esencialen el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; Cuarto.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Quinto.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Sexto.- Nexo causal o relación de causalidadentre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración delnegocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

A propósito de losnegocios jurídicos o contratoscriminalizados y el delito de estafa, la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias número 1280/1999, de 17 de septiembre de 1999 , 503/2000, de 28 de febrero de 2000 , 142/2003, de 5 de febrero de 2003 ) ha venido entendiendo que existe estafaen los casos en que su autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en elnegocio con un mayor beneficio. Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección delnegocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con elcivil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbitocivil, aún cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe'.

SEGUNDO.-Aplicando ladoctrina expuesta al supuesto de autos, resulta evidente que la acusada y su difunto marido no pretendieronen ningún momento llevar a cabo las inversiones en Argentina con cuya expectativa los querellantes les habían confiado sus ahorros, sino que, simplemente, se apropiaron de las cantidades y las emplearon para sufragar sus gastos de vida corrientes o, lo que es lo mismo y como señaló el perito, 'a tapar agujeros', dado que los ingresos que percibía el matrimonio no alcanzaban ni de lejos para sostener el tren de vida que llevaban. Así, el perito forense, después de ratificar en el plenario su informe, declaró que no consta que se hiciera ninguna transferencia a Argentina, y que las cantidades obtenidas del matrimonio querellante se emplearon en pagar los recibos del Corte Inglés, peluquería, visas y otros gastos corrientes similares. La acusada declaró en el plenario que su marido ganaba entre 2.000 y 3.000 euros mensuales en una empresa familiar y que ella, como conservadora en el IVAM, percibía unos ingresos mensuales inferiores a los mil ochocientos euros. El engaño fue urdido y ejecutado por el matrimonio conjuntamente y la participación de la acusada en el engaño resultó esencial, ya que eraella la que contaba con la confianza de los querellantes y en la que éstos confiaron, creyendo que efectivamente su marido era'un experto inversor', cuando en realidad ni tenía formación ni experiencia en finanzas y mucho menos podía ser considerado 'un experto'.

VIVÍAN A CRÉDITO: En realidad, el engaño urdido por la acusada y su marido fue una forma de solucionar susproblemas financieros, ya que el matrimonio vivía 'a crédito': sólo el recibo mensual del Corte Inglés podía superar el importe de la nómina de la acusada. Por ejemplo, consta al folio 572 el cargo del Corte Inglés de 1/12/2003 por importe de 2.696 €; las compras en comerciosen el mismo mes por importe de 1.240 € (folio 574), y el cargo de VISA de 1/1/04 por importe de 731,85 €, siendo así que la cuenta quedó en descubierto en el mes de diciembre de 2003 los días 22 y 26 de diciembre y pocos días después, el día 3/1/2004, quedóotra vez en descubierto, esta vez hasta el 29 de enero de 2004, cuando se ingresóuna remesa de 45.000 euros. Consta asimismo en la cuenta de la acusada Clemencia al folio 377 el pago de cuotas de un préstamo en su cuenta por un importe mensual de 173 €, que llegaba a dejar en descubierto la cuenta en el Banco Pastor, pese a lo cual el 1 de marzo de 2004 se cargó unrecibo del Corte Inglés por importe de 2.149, 25 €, quedando la cuenta en descubierto el 20/03/04. Resultan llamativos los elevados importes de los cargos por compras en el Corte Inglés en dicha cuenta: en fecha20/04/04, según consta al folio 378, de 1.946, 32 €; de 31/05/2044, de 905 € (folio 380); de 30/06/04 de 1.543 € (folio 381) y constan cargos por importes similares los meses siguientes; los recibos de colegios en el mes de abril de 2004 (folio 378) son de 244 y 272 €, los cargos por teléfono eran asimismo abultados, a título de ejemplo, en septiembre de 2004 (folio 382), constan cargos por importes de 113,06 € y 169,33 y 50 € de carga móvil el 20/7/04, además de múltiples compras con una tarjeta 4B, cargos por recibos de comunidad, múltiples seguros y otros gastos. En resumen, era evidente y la acusada no podía dejar de conocer el desequilibrio de sus finanzas y pese a ello seguía gastando a un ritmo desenfrenado por importes claramente superiores a sus ingresos. Y los malabarismos con las cuentas no acaban ahí. Además de tener que hacer frente a sus elevados gastos corrientes, la acusada, que cobraba un sueldo de 1.700 € yque ya había adquirido una vivienda en Valencia en la CALLE001 mediante un préstamo hipotecario por un principal de 270.455 €, en fecha 31/12/2001, adquirió en fecha 15/01/2003 una segunda residencia en Denia.

PRÉSTAMOS, HIPOTECAS y EMBARGOS:Asimismo, consta a los folios 440 y siguientes que la acusada constituyó en fecha 31/12/2001 una hipoteca sobre la vivienda de su propiedad en la CALLE001 NUM006 de Valencia, adquirida a su madre en escritura de 10/12/2001, hipoteca que se constituyópara garantizar un préstamo de Bancaja por importe de 270.456 euros. Consta asimismo, a los folios 497 y siguientes la constitución de una hipoteca de máximo en garantía de crédito en cuenta corriente de fecha 16/05/2003 por parte de ambos cónyuges (incluida, por tanto, la acusada) con Bancaja, por un importe máximo de 455.000 euros, con un régimen de disposición solidario, hipotecando en garantía (folio 513) la vivienda unifamiliar que el matrimonio había adquirido en Denia mediante escritura de fecha 15/01/2003. Consta a los folios 522 y siguientes la concesión de un préstamo a la acusada y su marido en fecha 11/11/2004 por parte de BANCAJA por importe de 500.000 euros, destinado a la refinanciación de un préstamo, por un período de cinco años, constituyendo la ACUSADA DOÑA Clemencia en garantía del préstamo una hipoteca sobre la vivienda unifamiliar de Denia partida Almadraba.sobre la que ya figuraban dos hipotecas anteriores, si bien manifiesta que dichas cargas estaban extiguidas. Consta al folio 658 en escrito remitido por la entidad Bancaja la cancelación de un préstamo por importe de 139.249,25 euros en fecha 14/11/2003 'CON LA CONCESIÓN DE OTRO QUE SE FACILITA', por importe de 129.000 euros. Asimismo, ha quedado acreditado que la Seguridad Social embargó las cuentas de la acusada y su fallecido esposo por diversas cantidades entre 2006 y 2009.

COMISIONES DE DESCUBIERTO: Además de los préstamos firmados por la acusada, resulta expresivo que los cargos por comisiones de descubierto eran constantes en las cuentas del matrimonio, por importes elevados en ocasiones. A título de ejemplo, consta al folio 575, cargo por comisión de descubierto de 333,12 € de 22/03/2004, el 22/6/04 consta otro cargo de 100,53 €, y al folio 576, consta otro cargo por comisión de descubierto de 6,93 € de fecha 22/09/04.Al mismo tiempo, en dicho período constan en la cuenta de la acusada el ingreso de dos pagarés por importe cada uno de 45.076 euros en julio de 2004, correspondiente a los pagarés emitidos por los querellantes, y que dada la situación de las cuentas de la acusada y su falta de ingresos de otras fuentes que no fuera su propio sueldo de aproximadamente 1.700 euros (y según declaró ella misma en el plenario, el sueldo de su difunto marido no era muy superior, y ni tan siquiera esos ingresos han quedado acreditados) por lo que el ingreso de dichos pagarés no podía pasar inadvertido.

En resumen, los ingresos mensuales del matrimonio no alcanzaban para sostener su ritmo de gastos. Ladefensa de la acusada alegó que la diferencia se saldaba con cargo a herencias cobradas por su parte y por parte de su marido, lo cual, sin embargo, no ha quedado acreditado, dado que únicamente se ha aportado copia de la constitución de una sociedad en fecha anterior a los hechos por parte del difunto marido de la acusada y sus hermanos, a la que aportaron los bienes inmuebles recibidos en herencia de sus padres. Sin embargo, no consta que su marido, en realidad, percibiera unos ingresos regulares. El perito judicialfue tajante, tanto en su informe, que no ha sido impugnado, como en su declaración en el plenario: el matrimonio 'vivía a crédito' y 'tapando agujeros'.

INGRESOS DE EFECTIVO PARA REPONER DESCUBIERTOS: Resulta elocuente, como señaló el perito judicial, el ingreso de importantes cantidades de efectivo en la cuenta de la acusadapara cubrir descubiertos, ingresosque coinciden tanto por importe como por fechas con las disposiciones que se ha comprobado realizaron los querellantes. Así, consta al folio 1103 que en fecha 30 de junio de 2004, la acusada ingresó 3.400 euros en efectivo en su cuenta del Banco Pastor que estaba en descubierto, desde el 21 de junio de 2004, habiendo sido devueltos diez recibos por falta de saldo, constando asimismo que el 28 de junio de 2004 los querellantes hicieron una entrega de efectivo de 6.600 euros. Y coincidiendo con el cheque de 10.600 euros entregado el 21 de junio de 2004 por Laura , la acusada ingresó ese mismo día, según consta al folio 415 y señala el perito en su informe, la cantidad precisa de 9.600 euros en su cuenta del Banco Pastor, estando la cuenta en descubierto por la cantidad de 6.671,66 € .

Las cantidades entregadas por los querellantes se ingresaban en las cuentas del matrimonio, en las mismas en las que se cargaban sus gastos por tarjetas de crédito, colegios, seguros, recibos de agua, luz, etc, por lo que por más que la acusada quiera negar que fuera parte en las conversaciones con el matrimonio querellante, o que conociera lo que hacía su marido con el dinero, está claro que era perfecta conocedora de que gastaba más de lo ella y su marido gastaban y que en su cuenta se hacían ingresos de efectivo que no se correspondían con ninguna fuentede ingresos fuera de las entregas de los querellantes. No se trata, por tanto, como pretende la defensa de la acusada, de criminalizar el hecho mismo del matrimonio, sino de apreciar, a la vista de los abundantes indicios que una rigurosa y exhaustiva instrucción ha puesto al descubierto, la evidente participación de la acusada en la comisición del delito, tanto en su fase preparatoria, al urdir el engaño, aprovechándose de la confianza que se había granjeado gracias a su relación laboral con el querellante y su esposa, como en la ejecución y consumación del mismo, lo que se evidencia en su actividad en cuanto a las finanzas del matrimonio. No es posible negar su conocimiento de las disposiciones realizadas por el matrimonio querellante, puesto que veía los ingresos en su propia cuenta o en la de su marido, cuentas en lasse domiciliaban los recibos de sus gastos corrientes. Por otra parte, su trato continuo con los querellantes por su relaciones laborales le hizo granjearse su confianza y presentarles a su marido como experto inversor y la convirtió posteriormente en la interlocutora directa con el matrimonio cuando éstos empezaron ya a dar signos de preocupación ante la falta de devolución o pago de cantidad alguna por su inversión. Los querellantes señalaron que ella estaba presente cuando se hablaba de la inversión, que había una relación de confianza y amistad entre ellos, que confiaban en ella porque trabajaba en el IVAM y pertenecía al mundo del arte y había presentado a su marido como un experto en inversiones, y ambos procedían de familias muy conocidas en Valencia. La Sra Laura explicó que le costó reconocer el hecho de que había sido engañada por las personas que consideraba amigos, dando detalles del grado de relación y cercanía que tenía con la acusada, que conocía a sus hijos, que había estado en su casa. Asimismo dio precisos detalles acerca de los encuentros con la acusada para tratar de recuperar su inversión, enun local enfrente del museo donde trabaja la acusada, que quedaron fuera del museo, aunque allí había también una cafetería, porque no querían que otras personas se enteraran de lo que tenían que hablar.

Frente a los indicios que respaldan la versión de los querellantes, consistente y sin fisuras, la acusada se ha limitado a lo largo del procedimiento a negar simplemente los hechos, sin dar ninguna explicación que pudiera justificar su pretendida falta de conocimiento de los hechos. En instrucción se acogió a su derecho a no declarar (folio 930) y en el plenario se negó a contestar las preguntas de la Acusación Particular.

TERCERO.-La actuación ilícita de la acusada, por lo demás, integra todos los elementos del delito de estafa. No se trata de construir una 'estafa por omisión', por el silencio de la acusada, por no despejar un error, ni se está diciendo que la acusada se aprovechara de la conducta de su marido o criminalizando el hecho mismo del 'matrimonio'. Por el contrario, este Tribunal da crédito a la versión de los hechos ofrecida por los querellantes, quienes de forma clara y coherente han explicado con precisión y detalles lo ocurrido, ofreciendo abundantes detalles tanto circunstanciales de lugar y tiempo (cuándo se celebraban las reuniones y dónde) como personales (quien intervenía en cada situación, quien estaba presente, aptitudes de unos y otros para cada tipo de cometidos). En definitiva, de la prueba practicada en el plenario se considera acreditado: (i) que fue la acusada quien presentó a su marido como experto en finanzas, pese a reconocer ella misma en su declaración que su marido no era ningún experto en inversiones ni tenía conocimientos o experiencia en esta materia; (ii) que junto con su marido convenció a los querellantes para que invirtieran sus ahorros en Movistar a través de éste, aprovechando la confianza de los querellantes en ella por su relación laboral y su apariencia de solvencia (por los inmuebles que tenían, el barco, su tren de vida y el nombre de los parientes de los que hacía gala); (iii) que durante años (antes y después de la muerte de su marido) mantuvo la creencia de los querellantes primero en la existencia de esas supuestas inversiones, de forma tal que los querellantes siguieron desembolsando sucesivas cantidades de dinero mientras ella lo gastaba a manos llenas en sus gastos corrientes del día a día y luego, cuando ya resultóimposible seguir manteniendo la farsa, asegurando que devolvería lo entregado. La estafa nunca se hubiera podido perpretar sin el concurso de la acusada, puesto que era ésta la que conocía a los querellantes y contaba con su confianza, de la que se aprovechó para ejecutar el engaño.

CUARTO.-Los hechos son constitutivos de unDELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto en el artículo 248.1, en el subtipo agravado del artículo 250.1.5, en su redacción actual, precepto que se aplica por ser más favorable al reo que el subtipo agravado previsto en el ordinal 6 del artículo 250.1 en la redacción vigente en la fecha de los hechos, solicitado por las acusaciones. Dicho precepto castigaba con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses el delito de estafa cuando 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. Especial gravedad: En relación a la gravedad de los hechos, por acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de abril de 1991 se fijó la agravante de especial gravedad a partir de dos millones de pesetas y la muy cualificada a partir de seis millones de pesetas. Posteriormente, la jurisprudencia del TS había declarado reiteradamente ( STS 181/03, 11-2 , 238/03, 12-2 , entre otras muchas) que el límite a partir del cual comienza la agravación se fija en los seis millones de pesetas o 36.060,73 euros, por lo que vista la cuantía de las disposiciones realizadas por los querellantes, los hechos se subsumirían en el subtipo cualificado previsto en el citado precepto. Sin embargo, la actual redacción del artículo 250.1 dada al Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010,fija la especial gravedad en 50.000 euros, por lo que hay que estar a esta última redacción, por ser más favorable al reo, al elevar la cantidad mínima para apreciar el tipo cualificado, y no la solicitada por las acusaciones.

Delito continuado: Se aprecia asimismo la modalidad de continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal , solicitada por las acusaciones, por cuanto los hechos comprenden sucesivas entregas de dinero a lo largo de los años 2003 a 2005, aprovechando un plan preconcebido, según ha quedado descrito en los Hechos de esta sentencia. En cuanto a la pena aplicable al delito continuado, hay que recordar que el Acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de la Sala 2ª del TS , declaró que en los delitos patrimoniales 'la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Como declararon, entre otras, las STS 950/07 de 13-11 y 997/07 de 21/11 , la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial. Como declara la STS 5232/2014 de 1-12 , 'en la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008 , de 25- 4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 )'.

En aplicación de la citada doctrina, la aplicación de la pena correspondiente al subtipo cualificado del artículo 250.1.5º impide la agravación prevista en el párrafo primero del artículo 74 del Código Penal , dado que las distintas disposiciones de dinero realizadas por los querellantes no superaron, individualmente consideradas, la cantidad mínima de 50.000 euros, que es la cifra que establece el art. 250.1.5º en su nueva redacción, por lo que de apreciar la agravación prevista en el apartado 1 del artículo 74 resultaría infringido el principio non bis in idem.

Apreciándose la calificación de los hechos como DELITO DE ESTAFA no resulta necesario examinar la calificación alternativa de insolvencia punible solicitada por la acusación.

QUINTO.-En el referido delito continuado de estafa no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Lapena se fija, dentro de los límites punitivos impuestos por el marco legal, en la mitad inferior del tipo, en DOSAÑOS de PRISIÓNy MULTA DE OCHOMESES CON CUOTA DIARIA DE DIEZEUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa establecida legalmente. El tribunal atiende, para determinar la cantidad de pena, en primer lugar, a la gravedad del hecho, que supera ampliamente los 50.000 euros exigidos para la apreciación del subtipo agravado, así como al perjuicio causado a los querellantes, particulares que confiando en la acusada y su marido les confiaron sus ahorros personales; (ii) al mayor desvalor de la acción de la acusada, que utilizó la confianza y el conocimiento derivado de sus relaciones profesionales para perpretar y ejecutar el engaño, abusando de la buena fe de los querellantes, lo que en aras del respeto al principio acusatorio no ha sido objeto de especial agravación; (iii) la continuidad en el engaño durante varios años y (iv) finalmente, la posibilidad de suspender la pena privativa de libertad, al no ser superior a dos años de prisión, previo pago de la responsabilidad civil impuesta, lo cual puede actuar como estímulo para que la acusada abone la responsabilidad civil fijada en la presente resolución, al ser éste un requisito para la concensión del beneficio de la suspensión. La cuota diaria de la pena de multa se fija igualmente cerca del mínimo legal, ya que de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 del Código Penal la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros en caso de personas físicas, dado que se desconocen las cargas y gastos actuales de la acusada y sus hijos menores. Igualmente procede, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 44 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, conforme a los artículos 109 y 116 del Código Penal , en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código Penal .

En el presente caso procede condenar a la acusada a que indemnice a los querellantes en la cuantía de 303.260,83 EUROS, suma a la que ascienden las cantidades relacionadas en los Hechos declarados probados bajo el número DOS, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también de las costas, que se entienden impuestas por imperio de la Ley a los culpables de los mismos, por lo que procede su imposición a la acusada, incluidas las de la acusación particular, cuya imposición no requiere de motivación expresa, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal como tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 7/07/2011, rec. 10073/2011 , por todas), dado que en el caso de autos no se aprecia ninguna razón para excluir de la condena en costas las que han sido devengadas por la acusación particular, cuya calificación de los hechos ha coincidido con la del Ministerio Fiscal y que, por otra parte, ha desarrollado una intensa labor en la fase instructora del procedimiento.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Clemencia criminalmente responsable, en concepto de autora, de un delito continuado de estafa de especial gravedad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOSAÑOS DE PRISIÓN y multa de ochomeses con cuota diaria de diezeuros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas ,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a los querellantes Doña Laura y Don Evelio en la suma de 303.260,83 EUROS, con el interés legal correspondiente, así como al abono de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo prevenido en su artículo 856.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.