Sentencia Penal Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 206/2016 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Apelación Penal Núm. 206 del año 2.016.
Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Castellón.
Juicio Oral Núm. 282 del año 2.012.
SENTENCIA Nº 161
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
Magistrados:
Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ
Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO
En la ciudad de Castellón, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 206 del año 2.016,
incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 18 de enero de 2016 por el Juzgado
de lo Penal Núm. 1 de Castellón , en los autos de Juicio Oral seguidos con el Núm. 282 del año 2.012,
instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 11 del año 2.011 por el Juzgado de Instrucción Núm.
3 de Castellón.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE , Juan Luis , con N.I.E. NUM000 , nacido en Gambia
el día NUM001 .1978, hijo de Alejandro y Amelia , con domicilio en Grupo DIRECCION000 Bloque H
nº NUM002 - NUM003 . de Zaragoza, representado por la Procuradora Doña Cristina Vilallave Soler y
dirigido por la Abogada Doña Eva Mª. Parra Ruiz, y como APELADO , el Ministerio Fiscal representado por
el Sr. Fiscal Don Miguel Ángel Sánchez de la Rúa, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ
SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos: 'El acusado Juan Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales y residente legalmente en España, dado que al mismo le consta una Autorización de Residencia Familiar de Comunitario, concedida en fecha 1.1.12, sobre las 2:20 horas del día 26.8.10, se en contra ba en el festival Rototom que se celebra en la localidad de Benicassim (Castellón) del día 21 al 28 de agosto, portando en el interior de una mochila una bolsa conteniendo una sustancia vegetal que, una vez analizada, resultó ser cannabis sátiva con un peso seco útil de 192,49 gramos, y una pureza del 15#8%, y en el bolsillo del pantalón una bolsa con una sustancia vegetal, que también resultó ser cannabis sativa, con un peso de 0,65 gramos y una pureza del 4,04 %; sustancia que poseía el acusado con el propósito de distribuirla a terceros.

La cantidad de droga intervenida tenía el día de autos un precio aproximado en el mercado ilícito de 774,48 euros'.



SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan Luis en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y multa de MIL EUROS con un día de arresto sustitutorio por cada 20 euros impagados, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

En cuanto a la sustitución de la pena de prisión impuesta, por la expulsión del acusado del territorio nacional se resolverá por auto, tras decretarse la firmeza de la sentencia'.



TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal de Juan Luis interpuso recurso de apelación que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose para la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 19 de mayo de 2016 en que ha tenido lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los así declarados en la resolución que se recurre.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora es objeto de recurso, condenó al acusado Juan Luis como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , por la tenencia preordenada al tráfico de 193#14 gramos de 'haschisch'.

Contra la citada Sentencia condenatoria se alza el referido acusado, y con la oposición del Ministerio Fiscal, solicitando de esta Sala su revocación y el dictado de otra nueva por la que se le absuelva del referido delito, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en el error en la apreciación de las pruebas padecido por el Juzgador de instancia al no existir pruebas de que el recurrente se dedicara al tráfico de estupefacientes, y el error en Derecho por inaplicabilidad del artículo 368 CP , por no concurrir las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para su apreciación al destinarse la sustancia aprehendida al propio consumo del recurrente.



SEGUNDO.- El recurrente articula como motivo principal de su apelación la inexistencia de pruebas que acrediten que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, para lo cual sostiene que no llevó a cabo ningún acto de tráfico ni de que se efectuasen ventas de droga, sino que se trata de un extranjero sin antecedentes penales que era consumidor de haschisch, habiéndosele ocupado 193#15 gramos de haschisch que eran para su consumo y que se en contra ban en su mochila y bolsillo sin que se hallaran otros efectos ni dinero procedente de su venta y que su situación irregular en el país motivó que se pusiera nervioso y realizara un giro esquivo ante la presencia de los agentes de la Guardia Civil, razones por las cuales debe absolverse al recurrente.

El tipo penal contemplado en el artículo 368 del Código Penal requiere para su apreciación, tal y como determina la doctrina jurisprudencial (entre otras las SSTS, Sala 2ª, de 17 Nov. 1.997 y de 2 Feb. 2.000 , entre otras) la concurrencia de: a) Un elemento objetivo, consistente en la realización de un acto de producción, de venta o permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, de tenencia con destino al tráfico o cualquier acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, requisito que en el presente caso se materializa por la tenencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas con destino al tráfico, y cuya detallada exposición luego concretaremos. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ), que en el caso viene comprendido por el 'haschish' o 'cannabis sátiva' como sustancia que no causa grave daño a la salud aunque prohibida. Y c) Un elemento subjetivo, tendencial, de destino al tráfico ilícito por carente autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión, elemento que generalmente deberá inferirse de la cantidad de droga, medios o instrumentos para su comercialización, su condición de consumidor o no, o cualquier otra reveladora (por todas la STS, Sala 2ª, Nº 2025/2004, de 6 Oct ..).

Cuando, como sucede en el presente caso, no nos hallamos ante un acto de producción, venta, fomento o tráfico, sino ante la sola tenencia de drogas, reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 20 Sept. 1.999 y de 21 Mar. 2.000 , entre otras) que la acreditación de su preordenación al tráfico es difícil de demostrar mediante la prueba directa, por lo que para afirmarla, para inducir el fin de traficar con la droga, es preciso partir de hechos base o indicios que de acuerdo con los arts. 385 y 386 de la LEC (anteriores arts.

1.252 y 1.253 CC ), sirven para establecer el propósito de transmisión a terceros, y así se suele atender, entre otros, a los siguientes elementos: a) a la cuantía de la sustancia aprehendida; b) a la forma de posesión, c) a los medios económicos del acusado; d) a los instrumentos o material para su elaboración y distribución; e) a la aprehensión de sumas de dinero en cuantía inusual; y g) a la condición de drogadicto del acusado.

En el caso de autos, la afirmación que se efectúa en la sentencia recurrencia en el sentido de que la droga poseída por el acusado estaba destinada a su distribución entre terceros, constituye un juicio de inferencia derivado de los datos externos y objetivos que valoró la Juez de lo Penal y que este Tribunal considera correctos y ajustados a Derecho, de tal forma que dicho destino se infiere de hechos base debidamente probados como: 1) La zona donde se detuvo al acusado, en el interior de recinto del festival internacional de música ROTOTOM que se celebraba en Benicassim (Castellón), lugar conocido donde se realizaban contactos y tráfico 'al menudeo' de drogas, razón por la cual se montó el dispositivo policial de vigilancia y control.

2) Las circunstancias de la ocupación, que tuvo lugar sobre las 2.20 horas del día 26.08.2010 en el interior del recinto del festival cuando el acusado, tras percatarse de la presencia de los agentes, realiza un giro brusco en su marcha, mostrándose esquivo y nervioso, como clara manifestación de su ser consciente de su ilícita conducta.

3) La cantidad, distribución y valor de la sustancia estupefaciente ocupada, que contra riamente a lo afirmado por el recurrente, consistía en un trozo grande guardado en la mochila y otro trozo pequeño en el bolsillo del pantalón de 'cannabis sátiva o marihuana' -así consta la diligencia de ocupación del atestado ratificado en el juicio por los agentes de la Guardia Civil- de fácil tráfico y venta, con disposición de una pequeña dosis en el bolsillo para su inmediata venta y otro trozo mas grande en la mochila parea su posterior extracción.

Se trataba de 'cannabis sativa' o 'marihuana' que, en conjunto, tenía un peso neto de 193#15 gramos - según el informe analítico del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, F. 34-, cantidad que excede del acopio que para hasta diez días suele hacer un consumidor habitual y que la jurisprudencia (entre otras las SSTS, Sala 2ª,Núm. 423/2004, de 5 Abr . y Núm. 947/2007, de 12 Nov .) viene en considerar las cantidades superiores a los 50 g como aquellas a partir de las cuales su posesión debe entenderse destinada al tráfico.

4) La carencia de ingresos y medios económicos del acusado y la ausencia de explicaciones sobre el modo de obtención de la droga aprehendida por parte del acusado, puestos en relación con su valor en el mercado ilícito (774#42 euros según informe de tasación -F. 38 a 40-), llevan a inferir que su destino era su tráfico a terceros.

Y 5) La declaración exculpatoria del acusado en el acto del juicio oral de que las sustancias intervenidas estaban destinadas a su propio consumo colisiona frontalmente, de un lado, con su declaración sumarial (F.

23) en donde niega que la mochila fuera suya y que conociera que llevaba en ella marihuana por lo mal podía destinar a su propio consumo una sustancia cuya tenencia se niega, y de otro lado, con el dato temporal de que cuando fue ocupada la droga al acusado sólo restaban dos días de festival (finalizaba el 28.08.10) por lo que ningún sentido tiene el acopio de droga para diez días que se alega.

Pues bien, todos estos datos objetivos y plenamente probados, junto con la versión de los hechos dada por el acusado, falta de toda credibilidad y probanza, llevan a la Sala a inferir, razonada y razonablemente, el destino al tráfico de las sustancias intervenidas y, por ende, la comisión del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP .

El recurso, por consiguiente, debe ser desestimado.



TERCERO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida, y la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Luis , contra la Sentencia dictada el día 18 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Castellón , en los autos de Juicio Oral Núm. 282 del año 2.012, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-