Sentencia Penal Nº 161/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1184/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0021412

Procedimiento sumario ordinario 1184/2015

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2/2015

SENTENCIA Nº 161/16

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

Dº. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( Ponente )

Dº. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa rollo número PO1184/2015, seguida por un delito de agresión sexual, en el que aparece como acusado Julián con DNI Nº NUM000 nacido en Madrid (España), el día NUM001 1990, hijo de Teodoro y de Luisa , en prisión preventiva por la presente causa desde el día 19 mayo 2015, tras ser detenido el día 17 mayo del mismo año ; representado por la Procuradora Sra. Dña. María Teresa Abad Salcedo y defendido por el Letrado Sr Don Arturo González Pascual nº Col. 91.186; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , representado por el Ilmo. Sr. Don Salvador Ortolá.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de atestado Nº NUM002 y NUM003 de la Dirección General de la Guardia Civil. - Comandancia de Madrid Unidad Orgánica de Policía Judicial Equipo de Policía Judicial de Collado Villalba; habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Collado Villalba, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia :

El Ministerio Fiscalcalificó provisionalmente los hechos como constitutivos de:

.- Dos delitos de abuso sexual del artículo 181. 1 del C.P ., en la redacción vigente al tiempo de los hechos, solicitando para el acusado, por CADA UNO de los delitos de abuso sexual, la PENA DE PRISIÓN DE DOS AÑOS, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

.- delito de abuso sexual con penetración a menor de 13 años en grado de tentativadel artículo 183. 1 y 3 del C.P ., solicitando LA PENA DE PRISIÓN DE SEIS AÑOS con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condena en costas.

En cuanto a Responsabilidad civil solicitó: Indemnización en concepto de daños morales a:

.- A la señora Ariadna en la cantidad de 2000 euros.

.- A la menor Julia la cantidad de 2000 euros.

.- A la menor Zulima la cantidad de 6000 euros.

Dichas cantidades deberán incrementarse con abono del interés legal de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

La Defensase mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público calificando los hechos como constitutivos de:

. -De dos delitos de abuso sexual del artículo 181. 1 del C.P . en grado de tentativa, en relación con el artículo 16 y 62 del mismo texto legal , por los que solicitó: por uno de ellos MULTA DE 18 MESES y por el otro pena de PRISIÓN DE UN AÑO, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

. -Un delito de abuso sexual sin penetración a menor de 13 años en grado de tentativa del artículo 183. 1 y 3 del C.P ., solicitando PENA DE PRISIÓN DE 1 AÑO Y MEDIO con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a responsabilidad civil considera satisfacer únicamente en concepto de daños morales a la menor Zulima en la cantidad de 2000 euros.

SEGUNDO.-Formuladas Acusación y Defensa fue señalada vista oralpara el día 8 marzo 2016, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta levantada al efecto. Compareció el acusado, tras ser trasladado desde el centro penitenciario, practicándose las pruebas propuestas por las partes. El acto del juicio oral fue objeto de videograbación.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas,modificando una errata, relativa a la fecha de nacimiento de Zulima , aclarando que nació en el año 2002 .

La Defensa elevó sus conclusiones a definitivas. No obstante modificó error en la calificación del tercer hecho, debiendo decir artículo 181.1 del C.P . y por el primer hecho solicita la libre absolución. El resto a definitivas.

Probado y así se declara que Julián , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia y en prisión preventiva por la presente causa desde el 19 mayo 2015, tras ser detenido el día 17 mayo del mismo año. Sobre las 14 horas del día 23 abril 2015 y con la clara intención de satisfacer sus apetencias sexuales, accedió al portal sito en el número NUM004 de la CALLE000 de la localidad de Collado Villalba, aprovechando que Ariadna , mayor de edad, vecina del inmueble, entraba en el mismo con su bebé en el carrito y con bolsas en la mano; una vez se introdujo en el portal detrás de la señora y con ánimo libidinoso, al observar que la Sra. vestía mallas y se encontraba de espaldas pasó su mano por las piernas de la señora desde la rodilla hasta la zona genital, momento en el que Ariadna se giró gritándole: '¿Qué te pasa imbécil ?. ¡Guarro!'.Ante la reacción de la señora Julián abandono rápidamente el portal.

Inmediatamente después y con el mismo ánimo libidinoso, Julián al observar a la menor de 14 años en la fecha de los hechos, Julia en cuanto nacida el día NUM005 2001, acceder al inmueble sito en la CALLE001 NUM006 , portal NUM007 de la citada localidad de Collado Villalba, siguió a la misma hasta el patio común de la vivienda donde aprovechando que Julia buscaba las llaves en el interior de la mochila, le levantó la falta del uniforme escolar que vestía y comenzó a tocarle las piernas y la zona genital, hasta que finalmente consiguió entrar en la casa de sus abuelos. Julián huyó inmediatamente del lugar.

Instantes después y actuando con la misma intención lasciva y tras observar a la menor Zulima , de 12 años de edad en cuanto nacida el NUM008 2002 subir y bajar del portal al piso sito en el número NUM009 de la CALLE002 de la citada localidad de Collado Villalba al no abrirle nadie la puerta, entró en el inmueble aprovechando la entrada de la menor y se escondió en las escaleras entre el segundo y el tercer piso, esperando el momento más propicio; y al tiempo que la niña volvió a subir hasta la vivienda, le pidió que le tapara que iba a hacer pis. La menor se quitó la chaqueta y la extendió delante de él sujetándola con sus manos, dirigiendo su mirada hacia otro lado, momento en el que Julián de forma brusca cogió la mano a la menor, colocándosela sobre su pene; intentando introducir su miembro en la boca de la niña. Al cerrar la menor fuertemente la boca consiguió rozar con el pene los labios de Zulima y pese a agarrarla escapó corriendo del lugar despavorida, dejando la chaqueta y la mochila tirada en el suelo.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados, valorados en conciencia por el tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM . Se deducen:

Declaración del acusado

Testificales:

Declaración de la víctima: Ariadna ; de la menor Julia y de la menor Zulima

Documental, dando por reproducida los siguientes folios de la causa: 4, 5, 22 a 38, 94, 95 a 104, 450 a 455, 462, 463, 472 y 473, 499 a 502, 506 y 507.

Visionado de los DVDS unidos a las actuaciones, relativos a la grabación con cámaras de seguridad de la finca CALLE002 número NUM009 de Collado Villalba

Pericial

Médico forense Don Leopoldo , quien informó sobre la capacidad intelectual y volitiva de Julián en el momento de los hechos.

El Tribunal parte para examinar la prueba practicada de la declaración del propio Julián , a quien el médico forense y tras el examen del mismo a petición de la defensa, informó con capacidad intelectual y volitiva plenamente conservada el día de los hechos.

Julián reconoció los tres hechos denunciados por las víctimas. No obstante, resta importancia a lo sucedido, al afirmar: ' cómo en el recorrido que hay hacia su casa cuando venía de descambiar un pantalón, siguió a una señora que llevaba un carrito de bebé'y de quien afirma 'únicamente le tocó el culo. Fue un segundo. Sin manosear. Con la niña entró en el portal, entraron los dos a la escalera y se puso a hacer pis. Le dijo que le tapara. Ni la obligó ni le puso el pene en la boca. Ni le obligó a tocarle. Ni la hizo daño. Ni la agarró ni nada de eso. Con la niña de uniforme... Le tocó por delante. Que en los dos casos fue por detrás. En el culo sólo. No recuerda las veces que entró. No recuerda esconderse en la escalera. No recuerda estar sentado en la escalera. Que simplemente fue una cachetada...'.

Resulta pues, obligado el análisis de la declaración de las denunciantes para expresar las razones de la firme convicción a la que llega al tribunal para entender que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia y cómo el ánimo libidinoso en Julián , pese a tratarse de un elemento psicológico, resultó probado como un hecho cierto y por ello se recoge en la relación fáctica de la presente sentencia, al considerar que se trata de un hecho claramente importante para llegar a entender la verdadera intencionalidad de Julián en su actuar delictivo con las tres víctimas denunciantes en los presentes hechos objeto de enjuiciamiento.

Para ello se ha de recordar lo que constituye doctrina jurisprudencial reiterada( SSTS de 12 de Noviembre de 1990 , 28-11-1991 , 18 de Diciembre de 1992 , 12 de Junio de 1995 y 2 de Enero de 1996 , entre otras) de que la declaración de la víctima o perjudicado por un hecho punible, puede servir para enervar la presunción de inocencia contenida este artículo 24.2 de la Constitución Española , siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia, debiendo concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo( conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de 5 de abril , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 12 de Febrero de 1996 y 29 de Abril de 1997 ) de los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusados - víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil, de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

En el presente supuesto no existe relación espuria que lleve al tribunal a dudar de la veracidad de las manifestaciones vertidas por ninguna de las denunciantes, al reconocer el propio procesado que no conocía a ninguna de las víctimas.

2.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, respecto al cómo lleva a cabo sus tocamientos y en concreto, proclamando su inocencia, respecto a la realidad de lo acontecido prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS de 28 de Septiembre de 1988 , 26105/92 , 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994, 27104/95 , 11/10/95 , 3 y 15 de Abril de 1996 y 22 de Abril de 1999 , entre otras).

En el primer caso Ariadna , explica con todo lujo de detalles como venía con su bebé en el carrito y con bolsas en la mano. No obstante vio un hombre que venía a unos 100 m y le dejó pasar al portal. No le pareció extraño. Se ofreció a ayudarla. Le dijo.- que no que gracias y cuando arreglaba sus bolsas de espaldas y agachada, venía con las licras del gimnasio sintió como el chico metió las manos por las piernas hasta rozarle sus partes íntimas hasta la zona genital y como al gritarle, llamándole guarro, abandonó a toda prisa el portal. La citada declaración coincide plenamente con la prestada ante el juzgado de instrucción (f. 229).

La segunda víctima, la menor de 14 años Julia sucede casi lo mismo que con la primera. Lo que ratifica la veracidad de ambos testimonios frente al interés del procesado en quitar importancia a su acción delictiva. Julia , declara en el acto del juicio oral como ' venía del colegio, entraba donde viven sus abuelos, que es una zona cerrada, la puerta estaba rota, abrió sin la llave, entró detrás de la dicente y no se dio cuenta. Pensó que era un vecino o una visita. Y le dejó pasar. Hacía señas como que pasara delante pero él no pasaba, siempre iba detrás de ella. El cogía el móvil y dijo. - si estoy llegando. Hay que pasar un patio de tierra hasta llegar al portal de sus abuelos... nunca le había visto antes. No le conocía llevaba falda porque iba con el uniforme... vino por detrás le metió la mano y cuando se quiso dar cuenta él estaba tocándola de arriba abajo hasta en sus zonas íntimas. No la tocó el culo. La tocó la parte íntima por debajo de la falda el tocamiento duró unos segundos'. En este caso igualmente Julián afirma que única y exclusivamente le dio una palmada. Sin embargo, la menor declara como la tocó durante unos segundos por debajo de la falda las piernas y zona genital. Declaración que coincide con la prestada en fase de instrucción (f. 185) .

Ambas testigos, sin conocerse, explican en el acto del juicio oral como el procesado mostró el mismo comportamiento. Lo que hace claramente deducir la veracidad de sus manifestaciones, sin que el tribunal observe el menor indicio de que las mismas pretendan agravar los hechos sufridos.

En el tercer caso en el de la menor de 12 años Zulima . Afirma la defensa que Zulima , la más pequeña de las tres denunciantes, se contradice en su relato 'dio dos versiones distintas al respecto de los hechos: en un primer momento, en sede policial y judicial, afirma que no hay penetración, cuando posteriormente, produciéndose un receso, se manifiesta al letrado que se va a modificar la declaración, diciendo la menor que efectivamente hubo penetración'.

Sin embargo, el examen de sus declaraciones no permite deducir las contradicciones invocadas. Zulima al acto del juicio oral, vino acompañada de su madre, siendo firme en su testimonio, explicando con decisión lo que la sucedió el día de autos, siendo este claramente compatible con el relato de la menor prestado ante el juez de instrucción, obrante al f. 189 y 190 e incluso con el prestado por la niña ante la policía (f. 6 y 7). La simple lectura de las declaraciones de la menor despejan toda duda, al declarar siempre lo mismo. - le pide que le tape porque quiere hacer pis, la menor accede tapando con su chaqueta e intentando no mirar; y como tras sacar su pene la coge de la mano bruscamente para que lo toque; intentando meterle el miembro en la boca a la niña, llegando a rozar sus labios, por lo que echó a correr huyendo del lugar. Siempre la menor dice lo mismo, con más o menos detalle, pero siempre lo mismo.

En fase de instrucción la menor afirma. - como tras cogerle la mano de forma sorpresiva cuando sujetaba su chaqueta para taparle porque le dijo que iba a mear, la colocó sobre su pene y moviéndose la contra su voluntad hacia delante y hacia detrás intento introducir el pene en la boca. (f. 199). En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal quizás por evitar perjudicar a la menor no le pregunta exactamente por lo que declaró en fase de instrucción sino única y exclusivamente sobre lo que recuerde del día de los hechos Y Zulima declara lo que recuerda en ese momento ' le pide que le tape porque quiere hacer pis, le tapa con su chaqueta, intentando no mirar; y cómo tras sacar su pene la coge de la mano bruscamente para que lo toque; intentando meterle el miembro en la boca a la niña, llegando a rozar sus labios, por lo que echó a correr huyendo del lugar.

Así pues la menor no se contradice en sus declaraciones, solo que a medida que va pasando el tiempo recuerda con menos detalle lo que sucedió, pero en lo esencial siempre dice lo mismo.

3.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

La declaración de las tres víctimas se corrobora: con la declaración del propio Julián , quien reconoce los incidentes ocurridos con las tres, con la única excepción de, conforme se ha expuesto con anterioridad, las diferencias entre la forma en la que explica el procesado 'toca' a las dos primeras denunciantes (la mujer y la menor vestida de uniforme) con lo que declaran las víctimas, entendiendo la veracidad de las manifestaciones de las denunciantes, al no existir razón para mentir y además porque ambas sin conocerse entre sí explican el mismo comportamiento del denunciado.

En cuanto a la tercera de las víctimas, el testimonio de la menor Zulima , viene corroborado por los fotogramas anteriormente examinados y porque además y en una misma línea uniforme con la de las anteriores víctimas, no existe razón para que la niña mienta, viéndosela en los fotogramas confiada y en un momento determinado, correr despavorida, sin mochila y sin chaqueta. Algo había tenido que pasar para mostrar ese comportamiento con tres minutos de diferencia, resultando claramente compatible con que Julián conforme explica la niña sacase su miembro viril, cogiese la mano de la menor, y tras tocarle el pene intentase meterlo en la boca de la niña, llegando a rozarle los labios, por lo que la menor salió aterrada corriendo sin mochila y sin chaqueta, según se puede analizar del fotograma obrante al f. 37.

Las cámaras de seguridad del inmueble captaron las instantáneas, siendo claramente esclarecedor los fotogramas señaladas en los (fs. 28 a 38) claramente compatibles con las manifestaciones vertidas por las niña.

En los fotogramas aludidos se ve a Julián como sube y baja varias veces, si se tiene en cuenta la fecha y las horas que aparecen en la parte superior de los fotogramas, viéndose como entra y sale del portal Julián desde el (f. 28 a 32) hasta que capta a Zulima . En el f. 33, se ve a la menor como entra en el portal, con una mochila y una chaqueta roja en su mano. Y como el denunciado, entra detrás de ella f. 34 14:19:30, 14:19:37; en el f. 36 14:19:45 como Julián sube por delante de Zulima 14:19:46 y a la menor detrás, todavía con la chaqueta en su mano y la mochila a su espalda f. 37 14: 19: 48 . No obstante en el f. 37 14: 22:32, se ve salir a la menor, 3 minutos después, despavorida, sin chaqueta y sin mochila y a Julián detrás de ella f. 38 14:22:38f.35 14: 22: 39 (aunque los folios están cambiados no las instantáneas, las que por la hora se observa claramente su secuencia y precisamente en la última, se observa a la menor casi caída en el suelo sin mochila y sin cazadora y al varón ( Julián ) huyendo del lugar.

Por tal razón, el tribunal no tiene duda alguna de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia y con la intención clara de satisfacer sus apetencias sexuales con las tres víctimas escogidas al azar en una misma zona con una escasa hora de diferencia, produciéndose los tres sucesos de forma consecutiva.

SEGUNDO.-Calificación jurídica

Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de 2 delitos de abuso sexual tipificados en el artículo 181. 1 del C.P . en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos.

El citado tipo castiga ' el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses'.

Se consideran constitutivos del citado delito, los hechos sufridos por Ariadna y por Julia .

El precepto tipifica conductas que se caracterizan por la falta de violencia o intimidación en los actos atentatorios a la libertad o indemnidad sexual, lo que les diferencia de los delitos previstos en los artículos 181 y siguientes del C.P .

En el caso de Ariadna se comete el delito de abuso sexual, no porque haya sido violentada o intimidada la victima, sino porque no ha prestado consentimiento para que Julián dispusiera sexualmente de su cuerpo, tocando éste en concreto sus piernas desde las rodillas hasta su zona íntima satisfaciendo su apetencia sexual con el mero contacto corporal o tocamiento impúdico, aprovechando que la señora estaba de espaldas, arreglando las bolsas que portaba, viéndose sorprendida cuando Julián metió su mano entre sus piernas hasta alcanzar su zona genital momento en el que las señora al gritarle y recriminarle su conducta huyó del lugar.

En el caso de Julia , al tratarse de una menor de 14 años igualmente se comete un delito de abuso sexual contra la misma, pero no por atentar contra su libertad sexual, dado que la ley no reconoce a la menor por su edad la posibilidad de prestar consentimiento para disponer sexualmente de su cuerpo, al no tener todavía capacidad de ejercer libertad sexual sino lo que se protege es el desarrollo futuro de su libertad sexual, impidiendo que el comportamiento del acusado aún actuando sin violencia o intimidación, tocando a la menor por debajo de la falda del uniforme escolar las piernas y la zona genital, afecte al bien jurídico tutelado su 'indemnidad sexual' impidiendo con tal acto que el desarrollo futuro de su libertad sexual sufra interferencias dañinas.

La consumación de estos dos primeros delito se produce con el mero contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización con significante sexual. Nos encontramos ante una modalidad básica inicial del delito de abusos sexuales, por existir un atentado contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona entre otras STS 605/2003, de 4 de septiembre .

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 13 años en grado de tentativa del artículo 183. 1 y 3 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, en relación con el artículo 16 y 62 del mismo texto legal .

El citado tipo castiga:

1.' El que, realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años'... 3.' Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a 12 años, en el caso del apartado 1 ...'

Así pues nos encontramos en el caso de Zulima , de 12 años de edad, al tiempo de producirse los hechos, ante un abuso sexual caracterizado por la falta de violencia o intimidación en los actos atentatorios contra su indemnidad sexual, al tratarse de una menor de 13 años, conforme señala el precepto, en el que Julián tras esperar a la menor en las escaleras escondido entre el segundo y el tercer piso, esperando el momento más propicio, solicitó a la misma que le tapara para hacer pis. La menor al no saber reaccionar, debido a su edad y no viendo el peligro de estar a solas con un adulto al que no conocía, en horas de comida, sin gente delante y en la escalera se quitó la chaqueta y la extendió delante de él, mirando hacia otro lado. Momento en el que Julián de forma sorpresiva cogió la mano a la menorcolocándosela sobre su pene, intentando introducirleel pene en la boca a la niña llegando a rozarle los labios, al cerrar la boca Zulima , y pese a agarrarla escapó corriendo del lugar despavorida dejando la chaqueta y la mochila tirada en el suelo . Por lo que nos encontramos ante un delito de abuso sexual con penetración bucal a menor de 13 años en grado de tentativa. Porque lo que pretendía Julián era la penetración bucal de la menor con su pene. Realizando todos los actos propios del tipo. Sin embargo, y pese a exteriorizarse la conducta sexual de Julián no se llegó a ejecutar el acto material del contacto corporal (penetración bucal), pese a la iniciada acción, por causa distinta del propio y voluntario desistimiento del autor, sino porque la niña, al rozar el pene con sus labios, cerró la boca y pese a sentirse, retenida, no sabe si por la chaqueta o por la mochila, abandonó todo y salió corriendo despavorida, conforme se observa en el fotograma al que antes ha citado tribunal para constatar la huida inmediata de la niña, impidiendo con su actuar la consumación del delito. Razón por la que el abuso ha sido calificado en grado de tentativa.

Ahora bien, lo que resulta a todas luces claro y palmario es la intención del acusado de penetrar bucalmente a la niña con su miembro viril, el que tenía sacado fuera del pantalón y el que consiguió que la menor se lo tocara, llegando incluso a rozar los labios de la niña con el pene. Sobre este punto el tribunal tienen en cuenta que transcurrieron tres minutos, según pudo comprobarse en los fotogramas anteriormente señalados. Por lo que, no se trató de un tocamiento fugaz como el de las dos primeras víctimas.

TERCERO.- Participación en el delito

De dicho delito debe de responder en concepto de autor, a tenor de lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal , Julián , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado, por este Tribunal una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme determina el artículo 741 de la LECr .

El artículo 28 del C.P . define el concepto de autor estableciendo ' son autores quienes realizan el hecho por sí solos'

Dicho esto, el acusado debe responder de las conductas anteriormente expuestas, a la vista de la prueba practicada en el acto del plenario, y en concreto de la declaración de la las víctimas y declaración del propio acusado quien reconoció mantener los contactos con las denunciantes, conforme se ha expuesto, aunque negando los abusos como tales.

No obstante el tipo subjetivo de los delitos de abuso sexual exige tanto el conocimiento del significado sexual de la conducta ejecutada como el elemento tendencial constituido por el ánimo de llevarla a cabo precisamente por su contenido sexual. Lo importante es el atentado a la libertad o indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esta clase, aunque normalmente aparezcan unidos ( STS 469/2004 de 6 abril ).

El conocimiento de atentar contra la libertad de indemnidad sexuales de las víctimas, es palmario en el presente supuesto. Para firmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima ( STS 494/2007 de 8 junio 494/2007 ).

Las zonas del cuerpo elegidas por el autor para hacer los tocamientos, no pueden desvincularse de modo radical de las conductas de naturaleza sexual. Y la clase de actos ejecutados revelan la intención orientada a la búsqueda de satisfacciones sexuales y por lo tanto el conocimiento de que con ello se ataca la libertad sexual e indemnidad de la víctima.

El acusado no tenía ningún tipo de relaciones con las víctimas, las abordó, aprovechando la sorpresa y dirigió sus tocamientos directamente a zonas relacionadas con los aspectos sexuales de la intimidad del sujeto. Por tanto, no existe explicación alternativa a su conducta que pudiera excluir el ataque a los bienes jurídicos protegidos señalados con anterioridad

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

No concurre circunstancia modificativa de responsabilidad alguna .

QUINTO.- Aplicación de pena.

El artículo 181. 1 del CP fija una pena de entre 1 a 3 años de prisión o multa de 18 a 24 meses. El Ministerio Fiscal solicitó por cada uno de los delitos de la pena de 2 años de prisión.

Este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 66. 6 del Código Penal , al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes y atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Considera procedente respecto al delito cuya víctima es Ariadna , mujer casada y mayor de edad, pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, al no existir razón para apartarnos del mínimo legal establecido.

En cuanto al mismo delito cometido en relación a la menor de 14 años Julia . Sí consideramos de aplicación la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN. Dado el mayor perjuicio causado a la víctima por ser menor de 14 años y aprovechar el acusado que la niña vestía uniforme, consiguiendo un contacto directo físico con la mano en el cuerpo de la menor, hasta llegar a su zona genital. Además aprovechó las horas de la comida y el interior de un portal para conseguir su propósito, intentando impedir así ser descubierto.

En cuanto al delito de abuso sexual con penetración bucal a menor de 13 años en grado de tentativa. El precepto castiga el hecho con pena de 8 a 12 años de prisión. No obstante, al haberse cometido en grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 y 62 del CP se impondrá la pena inferior en UNO O DOS GRADOS a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Se considera que debe ser rebajada la pena EN UN SOLO GRADO, dado que el acusado llegó incluso a rozar con el pene el labio de la menor y consiguió que la misma tocase con su mano su miembro, teniendo que cerrar la niña boca y correr abandonando la mochila y la chaqueta, sintiéndose agarrada. No obstante, se ha juzgado el hecho como si no se hubiese producido violencia alguna. Por tanto, la pena se determina entre 4 Y 8 AÑOS DE PRISIÓN .

El Ministerio Fiscal reclama pena de SEIS AÑOS de prisión, es decir, en su mitad inferior a tenor de lo establecido en el artículo 66 del CP al no concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad alguna. El tribunal considera que la petición reclamada es conforme a derecho, por las mismas razones expuestas para aplicar la pena en su mitad inferior a la fijada para el delito de abuso con relación a la otra niña. Al haber aprovechado el acusado las horas de la comida, el interior de un portal y en este caso incluso intentando sujetar a la niña para conseguir su propósito.

De conformidad a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , las penas privativas de libertad inferiores a 10 años de prisión, conllevan pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena .

SEXTO.- Responsabilidad civil

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

En cuanto a Responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó: ' Indemnización en concepto de daños morales a:

.- A Doña Ariadna en la cantidad de 2000 euros.

.- A la menor Julia la cantidad de 2000 euros.

.- A la menor Zulima la cantidad de 6000 euros.

Y que dichas cantidades deberán incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .'

La citada reclamación se encuentra ajustada derecho a la vista de los perjuicios morales causados a las víctimas para atentar contra su libertad e indemnidad sexual de las mismas.

Por lo expuesto, el condenado Julián indemnizará en concepto de daños morales a:

.- A Doña Ariadna en la cantidad de 2000 euros.

.- A la menor Julia la cantidad de 2000 euros.

.- A la menor Zulima la cantidad de 6000 euros.

Dichas cantidades deberán incrementarse con abono del interés legal de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

SEPTIMO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello los tres condenados deberán abonar por partes iguales las costas procesales derivadas incluidas las de las acusaciones particulares.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Julián , cuyos datos de filiación constan, como autor responsable de 2 delitos de abuso sexual ya definidossin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN por el primero y 2 AÑOS DE PRISIÓN por el segundo; coninhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y Que debemos condenar y condenamos a Julián como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración bucal a menor de 13 años en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Pago de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil el condenado indemnizará en concepto de daños morales a Doña Ariadna en la cantidad de 2000 euros; a la menor Julia en la cantidad de 2000 euros; a la menor Zulima la cantidad de 6000 euros. Dichas cantidades deberán incrementarse con abono del interés legal de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Almos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-