Sentencia Penal Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 278/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03031-51-1-2010-0000207
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000278/2017- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000101/2010
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM
Apelante: Everardo
Letrado: ANA ROSA GARZON CUADRADO
Procurador: VICENTE BARDISA JUAN
Apelado: BBVA, SA
Letrado: FEITO APARICIO, SUSANA
Procurador: SASTRE BOTELLA, ENRIQUE
SENTENCIA Nº 000161/2017
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 30-12-2016 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº
000101/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 115/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia.
Habiendo actuado como parte apelante Everardo ; representado por el Procurador D. VICENTE BARDISA
JUAN y asistido por la Letrada Dª. ANA ROSA GARZON CUADRADO y como parte apelada BBVA, SA;
representado por el Procurador D. ENRIQUE SASTRE BOTELLA y asistido por la Letrada Dª. SUSANA FEITO
APARICIO y el MINISTERIO FISCAL (A. Fernández Martínez).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El acusado Everardo , mayor de edad, de nacionalidad rumana con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, con residencia en Calpe, haciendo uso de una manipulación informática en la red de cuentas bancarias del BBVA.net, por sí o por mediación de otras personas no identificadas, se hizo dirigir a su favor la suma de 1.204 euros, en concreto con abono en su cuenta NUM001 (sucursal de BBVA), abierta en el BBVA con 50 euros el 15/02/2010, y el mismo día 15/02/2010 pide una tarjeta bancaria, que le cobran 14 euros de comisión, y el día 1/03/2010 va al cajero del BBVA, saca 20 euros y aprovecha para comprobar que le ha llegado la transferencia de 1.204 euros el mismo día, procedente de la tarjeta de crédito, no autorizada, número NUM002 , de la que es titular Segismundo y beneficiaria Belinda , quienes no reclaman al haber sido indemnizados por la entidad bancaria por dicha cantidad; sabiendo ello el acusado saca el mismo día 1/03/2010 con tarjeta 550 euros y al día siguiente con tarjeta la cantidad de 600 euros, con la finalidad de apoderarse de la transferencia recibida en su cuenta bancaria .

El legal representante del BBVA reclama por la cantidad satisfecha al perjudicado.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO AL ACUSADO Everardo como autor responsable de un delito DE ESTAFA INFORMÁTICA, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar en 1.204 euros al BBVA, más los intereses legales del art. 576 de la LECivil ,e imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Everardo se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por considerar que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución de un delito de estafa informática del artículo 248.2a) Fundamenta el Juez a quo la condena en prueba de carácter indiciario. Antes de proceder a su análisis, conviene recordar que, como se explicita en la resolución impugnada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que la denominada prueba indirecta (indicios), puede resultar apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso cuando se trata de prueba única. En este sentido se pronuncian las SSTS 25 de junio de 2013 , y 18 de febrero , 9 de julio , 8 de octubre de 2015 , 28 de abril o 25 de octubrede2016, entre otras muchas, manifestando esta última: '... la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.'.

Antes de analizar la prueba practicada consideramos necesario delimitar los contornos del delito que fundamentó la condena. La conducta ilícita consistiría en la participación necesaria para hacer efectiva una disposición inconsentida de una cuenta de un tercero (por ejemplo, consecuencia de un physing), dando la posibilidad al autor del desfalco de transferir el dinero a otra cuenta, para posteriormente hacerle entrega del mismo. Esta conducta ha sido calificada por el Tribunal Supremo como estafa informática, o cooperación necesaria en el citado delito. En este sentido afirma la STS de 25 de octubre de 2012 : 'En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos.' En parecidos términos se pronuncia la STS de 2 de diciembre de 2014 .

Partiendo de tales presupuestos es procedente analizar la prueba practicada en el plenario: 1.- El acusado abre una cuenta en el BBVA el 15 de marzo de 2010 con un ingreso en efectivo de 20 euros.

2.- El 26 siguiente hace un nuevo ingreso por el mismo importe.

3.- El 1 de marzo retira 20 euros, utilizando una tarjeta por la que abonó la cantidad de 14 euros 4.- El 2 de marzo se recibe en la cuenta una transferencia de terceros con los que no tiene relación alguna por importe de 1.204 euros.

5.- Ese mismo día hace dos extracciones por un importe de 1150 euros y otra al día siguiente de 20 euros.

Afirma el recurrente que le fue sustraída la cartilla que sirvió de soporte a dichos movimientos, sin aportar prueba alguna que lo justifique, no habiendo realizado denuncia o advertencia alguna a la entidad bancaria.

6.- Desde la apertura de la cuenta hasta el 9 de marzo no constan más apuntes fruto de movimientos en la cuenta.

Es decir, el acusado abre una cuenta corriente, en la que por ingresos suyos tiene un saldo máximo de cuarenta euros, suscribiendo una tarjeta que le cuesta 14. No consta realice actividad laboral alguna. A los diecisiete días recibe una transferencia de terceros con los que no tiene relación alguna por importe de 1204, que inmediatamente retira, quedando la cuenta sin actividad.

Con estos antecedentes, se concluye en la Sentencia de instancia que el acusado, probablemente en connivencia con terceros abre la cuenta con la finalidad de facilitar la distracción del dinero de la cuenta de un tercero mediante una maniobra informática. Así, está al tanto de este ingreso, para inmediatamente retirar todo el efectivo, y garantizar el buen fin del delito.

Podría objetarse que el acusado pudo no conocer el origen ilícito del dinero ingresado en su cuenta. Ello no obstante, esta operativa permite a un ciudadano medio percibir que se trata de una actuación difícilmente legal, colocándose en una posición de 'no saber'. Este supuesto, en su caso, sería incardinable en la doctrina de la ignorancia deliberada recogida en una reiterada Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 22 de mayo de 2002 , 20 de marzo de 2003 ó 14 de abril de 2005 , según la cual quien no quiere saber aquéllo que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

Por todo ello, no apreciamos error en la resolución de instancia por lo que procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Everardo , contra la sentencia de fecha 30-12-2016 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.