Sentencia Penal Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1860/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.058.00.1-2015/0010202

Procedimiento Abreviado 1860/2016

Delito:Delitos sin especificar

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Móstoles

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2825/2015

PAB 1860/2016

D. Previas 2219/2015

J. Instr. nº 4 de Móstoles

SENTENCIA Nº 161/2017

Magistrados/as:

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 15 de marzo de 2017

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han dirigido la acusación contra Jesús María , nacido en Madrid el NUM000 de 1977, hijo de Avelino y Natalia , con DNI NUM001 , con antecedentes penales por delito estafa y en libertad por esta causa. Ha estado asistido por el letrado José Manuel Beltrán Cristóbal.

La acusación particular, ejercida por María Cristina y Eusebio ha estado asistida por el letrado D. Raúl Ignacio Ortega Cano.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado el pasado día 9, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos Eusebio , María Cristina , Leopoldo y Enma ; así, como la documental.

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1º CP en la redacción vigente en el momento de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , imputando los hechos en concepto de autor al acusado, solicitando que se le imponga la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , pago de costas y que indemnice a Eusebio y a María Cristina en la cantidad de 23.400 euros más los intereses legales.

III.La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1 º y 4º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 CP , imputando los hechos en concepto de autor al acusado, ha solicitado que se le imponga la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de doce meses a razón de 15 euros diarios, y sus correspondientes penas accesorias, con la responsabilidad civil de 23.400 euros más los intereses legales correspondientes y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

IV.La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Jesús María conoció a Eusebio en el hospital donde ambos trabajaban, el primero en labores de mantenimiento y el segundo en la seguridad de dicho centro. Eusebio es pareja de María Cristina y ambos habían adquirido una parcela en el término de Navalcarnero en la que querían construir una vivienda, teniendo ya el proyecto correspondiente.

El acusado se presentó ante Eusebio con experiencia en el sector de la construcción y se ofreció para construirles la vivienda. Les presentó un presupuesto y el contrato de ejecución de obra. En el presupuesto general, el acusado hizo constar la existencia de la empresa REFORMAS VEAL, su nombre y su número de teléfono. Según el presupuesto, la empresa REFORMA VEAL tenía su domicilio en la calle Vía Láctea, 62, de Robledo de Chavela, si bien tanto la dirección como la compañía eran inexistentes.

El contrato de ejecución de obras se firmó en fecha 20 de mayo de 2014. En este contrato, el acusado aparecía como representante comercial de la empresa ROVEAL, de la que aportaba un CIF inexistente (B-1422783). En el contrato aparecía un precio de ejecución de obra de 123.890 euros y se pactaba que el precio se abonaría entregando 20.000 euros a la firma del contrato y el resto a certificación y por transferencia.

Ni la empresa REFORMAS VEAL ni la empresa ROVEAL están inscritas a nombre del acusado en el Registro Mercantil, de manera que el acusado utilizó estas denominaciones con el fin de crear una falsa confianza en Eusebio y María Cristina para que le confiaran la construcción de su vivienda, sabiendo que no iba a poder ejecutarla porque le faltaba la infraestructura suficiente para llevarla a cabo pero sí cobró los 20.000 euros el día 20 de mayo de 2014, además de en fechas no determinadas 2.000 euros en efectivo para cubrir supuestamente gastos de transporte de diverso material metálico. Los acusados tuvieron que abonar 1.400 euros (700 euros a cada uno) a Victor Manuel y Carlos que eran empleados de una empresa de cerrajería.

El acusado no construyó la casa, apenas hizo un pequeño movimiento de tierras y desapareció, por lo que Eusebio y María Cristina se vieron obligados a contratar la continuación de las obras con otra empresa, RESPUESTAS INTELIGENTES S.L. Finalmente la vivienda se terminó por una tercera empresa.

El acusado ni realizó la obra, ni devolvió el dinero que había recibido.

A Jesús María le consta, entre otros antecedentes por estafa, que fue condenado en sentencia firme de fecha 18.10.2012 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real por un delito de estafa agravada a la pena de dos años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1º CP .

Los hechos han quedado acreditados con la declaración del acusado, la declaración de los dos perjudicados, de Leopoldo , sobrino de la esposa del acusado, y de Enma , así como con la documental.

El acusado ha manifestado que conoció a Eusebio en el hospital donde ambos trabajaban, que éste le dijo que quería construir una casa en una parcela y él se limitó a ser un mero intermediario entre Eusebio y su sobrino Leopoldo ya que éste y su socio tenían siete u ocho empresas y él se limitó a llevar y traer los contratos y a recibir el dinero de Eusebio y dárselo a Leopoldo , siendo un mero comercial de las empresas ROVEAL y VEAL, así como de REFORMAS INTELIGENTES.

No ha negado que recibiera el dinero de manos de Eusebio y María Cristina , si bien ni recordaba las fechas ni las cantidades entregadas. En relación a las empresas ha dicho que las mismas pertenecían a su sobrino y él era un comercial por lo que iba a percibir unos 300 euros mensuales.

Dicho montaje argumentativo ha quedado desvirtuado con la declaración de Eusebio y María Cristina que han dicho que con Leopoldo contactaron una vez que el acusado les había dejado la obra sin hacer y le habían entregado el dinero ya que la obra no se la quería hacer nadie porque veían que la tierra había sido movida, señal de haber comenzado, y pensaban los constructores que eran ellos los que no habían pagado. Que Leopoldo les puso en contacto con RESPUESTAS INTELIGENTES S.L.

La apoderada de RESPUESTAS INTELIGENTES S.L., Enma , ha comparecido y ha dicho que en la parcela, cuando ellos comenzaron a actuar, apenas si se había hecho el nivelado del terreno, algo de hormigón y una varilla de pera. Ha manifestado que Leopoldo es una persona a la que le hacen encargos de diversos trabajos porque era vecino de casa de su madre, pero nunca ha tenido nada que ver con la empresa. El propio Leopoldo ha corroborado dicha versión y ha dicho que él es autónomo y no tiene ni ha tenido nada que ver con dicha empresa.

En cuanto a las dos empresas en cuyo nombre se firma el presupuesto obrante al folio 22 y el contrato el día 20 de mayo de 2014, obrante al folio 23, ROVEAL y REFORMAS VEAL, no existen en el Registro Mercantil, por lo que daban una apariencia de que el acusado actuaba como representante de unas empresas dedicadas a la construcción, realmente era él solo el que elaboró el presupuesto y el contrato con el único fin de cobrar el dinero que los perjudicados le entregaron en la creencia de que les iba a construir su casa, lo que no podía hacer de ningún modo porque no contaba con la infraestructura suficiente en cuanto a trabajadores y porque el dinero entregado desapareció sin que se destinara a realizar la obra.

Se ha sostenido por el acusado que él hizo parte de la obra y se basa en que en un corto periodo de tiempo, después de dejarla, ya se había emitido una certificación de obras, lo que no puede ser admitido más que como una mera alegación de parte sin base probatoria ya que no ha aportado las pruebas para acreditar su alegación, mientras que la acusación ha sostenido, apoyada en la prueba documental y la testifical, que realmente lo que se hizo en el terreno apenas fue poner unos cimientos y los proveedores de los hierros tuvieron que ser pagados por los perjudicados porque el dinero entregado por estos para pagarlos no lo empleó el acusado en ese fin.

Ha sostenido igualmente que si el presupuesto emitido por REFORMAS INTELIGENTES S.L. era de la misma cantidad que el ofrecido por el acusado menos 20.000 euros, eso significaba que se había realizado parte de la obra cuyo valor era de esos 20.000 euros. En ningún momento dicha alegación se ha sustentado en algo más que un puro alegato exculpatorio. Ni Enma , testigo propuesto por la defensa, ni Leopoldo , sobrino del acusado, han dicho que tuvieran relación ambos presupuestos, y que el segundo fuera de menor valor porque ya estuviera hecha parte de la obra.

Ha solicitado el acusado para sostener su pretensión la declaración de un testigo llamado Ángel Daniel , en calidad de jefe de obras, el cual no ha comparecido pese a haber sido citado, sin que ello haya dado lugar a la suspensión del juicio oral.

El artículo 784.1 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece lo siguiente:'Una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785. Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786'.

Y el artículo 786.2 LECrim establece:'El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'.

De una lectura de ambos artículos se deduce que el momento para proponer la prueba es la presentación de los escritos de acusación y defensa. Fuera de dicho momento, se puede proponer prueba hasta el inicio del juicio oral, pero siempre que se pueda practicar en dicho acto y no dé lugar a suspensión. En este caso, se solicitó, en escrito de fecha 22 de febrero de 2017, que se citara a dos testigos para el acto del juicio oral, y esta Sección, en providencia del mismo día, accedió a su citación, pero siempre con las prevenciones recogidas en los dos artículos referidos. Al acto del juicio oral ha comparecido uno de los testigos, a la cual se le ha recibido declaración, mientras que el otro no ha comparecido pese a estar citado, lo que no es causa de suspensión debido a la extemporaneidad de su petición.

Las alegaciones del acusado en relación a que las obras se comenzaron y se cubrió el monto total del dinero entregado han quedado huérfanas de prueba tanto por la declaración de los perjudicados, como de los testigos que podrían haber corroborado su versión, tales como su sobrino o Enma , sin que haya aportado prueba documental que la acredite.

El delito de estafa recogido en el artículo 248.1 CP se integra con los siguientes elementos: engaño bastante, error y desplazamiento patrimonial a favor del que produce el error o de un tercero.

En este caso, el engaño se ha integrado con la apariencia de actuar en nombre de unas empresas dedicadas a la construcción, empresas que ni existen en el Registro Mercantil y son una pura invención del acusado, la firma de un contrato de obra y de un presupuesto con el nombre de dichas empresas y la ausencia total de capacidad para llevar a cabo la obra encargada desde el inicio de la firma del contrato, el 20 de mayo de 2014, si bien sí recibió el acusado los 20.000 euros, los 2.000 posteriores en efectivo y los perjudicados se vieron en la obligación de abonar 1.400 euros a los encargados de la herrería en la obra para que no retiraran el material que previamente no les había abonado el acusado.

Dicho engaño causó error en los perjudicados ya que creyeron que el acusado tenía capacidad para ejecutar la obra, lo que provocó un desplazamiento patrimonial a favor de éste y en contra de las víctimas.

Por todo ello, se considera probado que el acusado inventó la existencia de unas empresas destinadas a la construcción, para dar la apariencia de una capacidad suficiente para hacer frente a la construcción de una vivienda desde los cimientos. Firmó el contrato de obras, entregó el presupuesto que fue aceptado por la propiedad y recibió el dinero en efectivo, no habiendo realizado, porque no tenía capacidad para ello desde el inicio, más que pequeños movimientos de tierra y la colocación de algún cimiento, lo que no alcanzaba con mucho el valor del dinero entregado, por lo que concurren todos los elementos del tipo penal descrito en el artículo 248.2 CP .

Se trata de una estafa agravada del artículo 250.1.1 ª CP porque recae sobre una vivienda, específicamente recogida en el citado artículo. Era la primera vivienda de una pareja joven para cuya construcción habían solicitado y obtenido un crédito bancario, amén de otros préstamos de familiares.

Se ha solicitado por la acusación particular que se aplique también el párrafo cuarto del artículo 250.1 CP , es decir, que revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación en que ha dejado a la víctima o a su familia.

Esta agravación no ha sido probada por los perjudicados. La gravedad económica de la estafa se cuantifica en 23.400 euros, lo que no alcanza ni a la aplicación del tipo penal agravado previsto en el apartado 5º. Y en cuanto a la situación en que ha dejado a la victima y a su familia, no se ha traído ni prueba documental ni prueba pericial que acredite dicho externo. De hecho la obra se terminó por una tercera empresa, distinta a RESPUESTAS INTELIGENTES S.L.

SEGUNDO:De los hechos declarados probados responde, en concepto de autor, el acusado, Jesús María ( art. 28.1 CP ) al haber realizado, directa y materialmente, los hechos constitutivos del delito de estafa.

El acusado ha pretendido derivar su responsabilidad hacia Leopoldo , sobrino de su mujer, porque ha dicho en repetidas ocasiones que él se limitó a traer y llevar los contratos de las empresas de su sobrino a Eusebio y a llevarle el dinero que Eusebio le había dado a su sobrino. Sin embargo, nada de esto ha quedado acreditado pues lo único que ha aportado para probarlo ha sido su propia declaración ya que ni Leopoldo , ni Eusebio , ni María Cristina , ni Enma han corroborado dicha versión de los hechos.

Eusebio y María Cristina se ponen en contacto con Leopoldo una vez que el acusado no ha hecho más que mover el terreno y poner alguna base de hormigón y la obra está parada. Los pone en contacto el propio acusado y Leopoldo a su vez pone en contacto a Eusebio y a María Cristina con RESPUESTAS INTELIGENTES S.L., que se hace cargo de la obra. Hasta es momento los dos perjudicados han dicho que ninguno de ellos conocían ni a Leopoldo ni habían oído hablar de él ni a RESPUESTAS INTELIGENTES S.L.

Por lo demás, el presupuesto y el contrato se firma con el acusado, aparece con su nombre y teléfono y bajo la apariencia de unas empresas fantasmas que no existen y que nadie ha oído hablar de ellas, salvo el acusado que presenta los documentos a los perjudicados a nombre de ROVEAL y REFORMAS VEAL.

En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede aplicarle la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP ya que en fecha 18 de octubre de 2012 fue condenado como autor de un delito de estafa agravada a la pena de dos años de prisión y antes de que el antecedente penal pudiera estar cancelado cometió estos hechos el 20 de mayo de 2014. Por lo demás, le constan varios antecedentes penales más por otros tantos delitos de estafa.

Así pues, teniendo en cuenta lo anterior, procede imponerle la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de 8 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP .

Se impone la pena mínima tanto de prisión como de multa habida cuenta que se considera por sí misma una pena proporcionada a la cantidad total defraudada. Se fija la cuota de multa en ocho euros porque, según constante jurisprudencia del TS, salvo en casos de indigencia que debe demostrar el acusado, la cuota deberá oscilar entre seis y diez euros, pues la mínima se impone para esos supuestos de indigencia. En este caso, el acusado sólo ha dicho que lo ha perdido todo incluso su casa y su trabajo en el hospital, pero no ha acreditado ninguno de estos extremos.

TERCERO:Respecto a la responsabilidad civil, procede fijarla en los 20.000 euros entregados en un primer momento, los 2.000 entregados con posterioridad y los 1.400 euros que se vieron obligados a abonar los perjudicados por un material que el acusado no había pagado, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC

CUARTO:De acuerdo con el artículo 123 CP , procede la condena en costas del acusado, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Condenamos a Jesús María como autor, responsable y directo, de un delito de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a lapena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de ocho euros, la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista legalmente, y que indemnice a Eusebio y a María Cristina en la cantidad de 23.400 euros en concepto de responsabilidad civil, con los intereses legales correspondientes, y abono de costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.