Sentencia Penal Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 65/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00161/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION Nº 2 ALBACETE
ROLLO: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO Nº 65/17
Organo Procedencia: Jdo. de Instrucción nº 3 de Albacete
Proc Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 2/17
Contra: Onesimo , Ruperto , Valeriano , Carlos Manuel
Procurador: Gerardo Gómez Ibañez, Marzo Antonio Lopez de Rodas Gregorio, Manuel Serna espinosa,
Maria Llanos Palacios García
S E N T E N C I A Nº 161/18
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados:
D. JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA
D. JOSÉ MARÍA RIVES GARCÍA
En Albacete, a veinticuatro de Abril de dos mil dieciocho.
VISTA , ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número
de Procedimiento Abreviado 237/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, por delito
intentado de homicidio y delitos leves de lesiones, contra Ruperto , con DNI NUM000 , nacido en La Gineta
( Albacete ) el NUM001 de 1989, sin antecedentes penales, detenido el 19 de marzo de 2017 y en prisión
provisional por esta causa desde el 21 de marzo de 2017, defendido por la Letrada Dª Mercedes Cabrera
Quílez y representado por el Procurador D. Marco Antonio López de Rodas Gregorio; Onesimo , con DNI
NUM002 , nacido en El Salobral ( Albacete ) el NUM003 de 1985, con domicilio en El Salobral (Albacete)
CALLE000 , nº NUM004 , en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, defendido por el
Letrado D. Aníbal Piqueras González y representado por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez; Valeriano
, con DNI NUM005 , nacido en Balazote (Albacete) el NUM006 de 1994 y sin antecedentes penales, con
domicilio en Balazole (Albacete) CALLE001 nº NUM007 , defendido por el Letrado D. Albino Escribano
Molina-Sergio Rafael García Jiménez, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales,
representado por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa; y Carlos Manuel , con DNI NUM008 , nacido en
Balazote (Albacete) el NUM009 de 1995 y sin antecedentes penales, con domicilio en Balazote (Albacete)

CALLE002 , nº NUM010 , en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, defendido por
la Letrada Dª Mª Carmen Picazo Gómez, y representado por la Procuradora Dª Llanos Palacios García.
Ha sido acusación particular Valeriano , defendido por el Letrado D. Albino Escribano Molina y
representado por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa
Ha sido acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª NURIA TORNERO
TENDERO
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON CESAR MONSALVE ARGANDOÑA, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 3 de Mayo de 2017, la Sra. Juez de Instrucción acordó seguir por los trámites del Sumario las Diligencias Previas 339/2017, practicadas para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de fecha 20 de Junio de 2017 el procesamiento de Ruperto , como presunto autor de un delito intentado de homicidio; de Onesimo , como presunto autor de un delito leve de lesiones; y de Valeriano y Carlos Manuel , como presuntos autores de dos delitos leves de lesiones.



SEGUNDO .- Practicadas las declaraciones indagatorias en fecha 3 de Julio de 2017 y previos los trámites procesales de rigor, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial que, tras la formación del Rollo correspondiente, dictó auto de conclusión del sumario y apertura de juicio oral con fecha 26 de Enero de 2018.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación provisional, consideró que los hechos resultantes de la instrucción practicada eran constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138.1 140 bis, 15, 16 y 62 del Código Penal , de un delito leve de lesiones del artículo 147.3 del Código Penal , por agresión a Onesimo y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal por las lesiones sufridas por Carlos Manuel , solicitando la imposición a Ruperto , por el delito intentado de homicidio, por aplicación del artículo 62 del Código Penal , con la atenuante analógica de embriaguez prevista en el art. 21.7ª en relación con los arts. 21.1 ª y 20.2 del Código Penal , la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y conforme a los artículos 140 bis , 105 y 106.2 del Código Penal la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta por un periodo de 5 años. Y conforme a los artículos 57 y 48. 1 y 2 del Código Penal la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros de Valeriano , de su lugar de domicilio, trabajo y cualquiera otro en que el mismo se encuentre o frecuente durante un periodo de 10 años; a Onesimo , por el delito leve del artículo 147.2 del Código Penal , con la atenuante analógica de embriaguez prevista en el art. 21.7ª en relación con los arts. 21.1 ª y 20.2 del Código Penal , la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 12 €, arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, 22 días, y costas; y a Valeriano y Carlos Manuel , por el delito leve del artículo 147.3 del Código Penal , la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 12 €, arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, 22 días, y costas. En el orden civil solicitó que Ruperto indemnizase a Valeriano en la cantidad de 1.240 € por los días que tardó en curar de sus lesiones y en 270 € por las secuelas con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO .- La acusación particular, en nombre de Valeriano , calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138.1 140 bis, 15, 16 y 62 del Código Penal , solicitando la imposición al procesado Ruperto de una pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y conforme a los artículos 140 bis , 105 y 106.2 del Código Penal la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta por un periodo de 5 años. Y conforme a los artículos 57 y 48. 1 y 2 del Código Penal la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros de Valeriano , de su lugar de domicilio, trabajo y cualquiera otro en que el mismo se encuentre o frecuente durante un periodo de 10 años.

Y en el orden civil solicitó que Ruperto indemnizase a Valeriano en la cantidad de 4.195,69 euros por lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- Los escritos de calificación provisional de las defensas consideraron que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna que les fuera reprochable.

Con fecha 19 de Marzo de 2017 se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por acusaciones y defensa. Seguidamente se convocó al acto de juicio, que tuvo lugar el día 16 de Abril de 2018.



SEXTO .- Practicada toda la prueba, las acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones. Así lo hicieron también las defensas de Onesimo , Valeriano y Carlos Manuel .

La defensa de Ruperto modificó sus conclusiones provisionales e introdujo una calificación subsidiaria en virtud de la cual para el caso de que su cliente fuera considerado autor de alguna infracción penal, lo fuera de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal con la concurrencia de la eximente completa del art.

20.2, de hallarse en el momento de cometer la infracción penal en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas y alcohol, absolviendo al mismo del delito cometido. Subsidiariamente, que se aprecie por esta misma intoxicación la concurrencia de una atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 y que la pena máxima a imponer al mismo fuera la de 2 años de prisión.

Emitidos los respectivos informes quedaron los autos vistos para sentencia habiendo quedado registrado todo el acto de juicio en la correspondiente grabación videográfica.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 23,00 horas del día 17 de marzo de 2017 Valeriano , nacido NUM009 de 1994 y sin antecedentes penales, se encontraba junto con su amigo Carlos Manuel , nacido el NUM009 de 1995 y sin antecedentes penales, en el Bar Coyote, sito en el Polígono Campollano de esta ciudad de Albacete. En el mismo local se encontraban Ruperto , nacido el NUM001 de 1989, sin antecedentes penales, detenido el 19 de marzo de 2017 y en prisión provisional por esta causa desde el 21 de marzo de 2017, y su primo Onesimo , nacido el NUM003 de 1985 y sin antecedentes penales. En un momento dado, y después de que los cuatro hubieran estado hablando un breve espacio de tiempo, se inició una discusión entre ellos en el curso de la cual Onesimo propinó dos puñetazos en la cara a Carlos Manuel , iniciándose una pelea entre los dos en la que inmediatamente intervino Valeriano de modo que, junto a Carlos Manuel , propinaron varios golpes a Onesimo , cayendo éste al suelo y siguiendo una pelea entre los tres en el curso de la cual se golpearon mutuamente.



SEGUNDO.- En el curso de esta pelea Ruperto , que no había intervenido hasta ese momento, sacó una navaja que llevaba en bolsillo y, tras abrir la misma sin que lo advirtieran los demás contendientes, se acercó a Valeriano asestándole un navajazo en la zona axilar posterior con ánimo de causarle la muerte, retirándose inmediatamente del lugar de los hechos y refugiándose en la mesa central de la sala de baile.

El golpe que Ruperto propinó a Valeriano en la zona posterior de la axila fue de tal intensidad que hizo que la navaja que llevaba en la mano cayera al suelo por lo que, una vez que Valeriano y Carlos Manuel abandonaron el local, se acercó a recoger la navaja del suelo haciéndola desaparecer para que no pudiera ser intervenida.



TERCERO.- Una vez que Valeriano y Carlos Manuel salieron del local, se subieron al coche y se dirigieron a su localidad de residencia, Balazote, conduciendo el turismo Valeriano que, en ese momento inicial, no era consciente de la gravedad de la lesión que había sufrido, la que se reveló al poco tiempo de modo que, una vez en Balazote y dado que ya habían comprobado que Valeriano sangraba por el costado, fueron a casa de un pariente de Carlos Manuel para limpiar la herida pero, al comprobar Valeriano que le seguía doliendo, que le faltaba la respiración cada vez más y que no dejaba de sangrar se trasladaron al Centro de Salud, desde donde los derivaron al Hospital General de Albacete.



CUARTO.- Como consecuencia de estos hechos Valeriano resultó con lesiones consistentes en herida corto punzante de 1,5 centímetros de ancho en la línea axilar posterior a la altura del quinto espacio intercostal, lesiones de la que curó en 12 días, 2 de los cuales estuvo hospitalizado y 10 impedido para sus ocupaciones habituales y precisando tratamiento médico y quirúrgico consistente en ingreso hospitalario en Servicio de Cirugía Torácica durante 2 días, drenaje pleural, tratamiento farmacológico analgésico/antiinflamatorio, tratamiento antibiótico, sutura de la herida y retirada de los puntos a los 10 días, revisión en cirugía torácica, relajantes musculares, calor y tratamiento rehabilitados. En los exámenes realizados se apreció un neumotórax izquierdo leve con enfisema subcutáneo en la zona de la herida. Como consecuencia de estas lesiones le quedaron secuelas consistentes en cicatriz lineal eritematosa no queloide, correspondiente a herida suturada localizada en línea axilar posterior de 2 centímetros de longitud y cicatriz circular eritematosa, no queloide, correspondiente a sutura de drenaje torácico en línea axilar anterior de 2x 1,5 centímetros, secuelas que le suponen un perjuicio estético ligero estimado por el Forense en 3 puntos según el baremo de lesiones en accidentes de tráfico.

La herida sufrida por Valeriano se encuentra localizada en la línea axilar posterior a la altura del quinto espacio intercostal y tiene una trayectoria de abajo hacia arriba de derecha a izquierda, la misma se considera penetrante en la cavidad torácica, atravesando piel, tejido celular subcutáneo, musculatura intercostal y pleura parietal sin afectar al parénquima pulmonar izquierdo. Dicha herida supuso una comunicación entre el aire exterior y la cavidad torácica provocando una diferencia de presiones que condicionó el desarrollo de un neumotórax pulmonar progresivo que preció el abordaje hospitalario especializado. El neumotórax condiciona el desarrollo de una insuficiencia pulmonar de forma progresiva con la consiguiente afectación vital de forma que la intervención médico quirúrgica fue necesaria e imprescindible y sin la misma hubiera existido un compromiso vital para el herido. En caso que la profundidad de la herida hubiera sido mayor podría haber afectado a estructuras vitales torácicas y mediastínicas.

Por su parte Carlos Manuel resultó con lesiones consistentes en hematoma en labio superior, lesiones de las que curó sin secuelas tras tres días no impeditivos y sin precisar tratamiento médico ni quirúrgico.

Carlos Manuel ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

No consta que Onesimo sufriera lesión alguna como consecuencia de estos hechos.



QUINTO.- La noche en la que ocurrieron los hechos tanto Onesimo como Ruperto habían estado ingiriendo bebidas alcohólicas en cantidad que, si bien afectaba a su capacidad volitiva e intelectiva, no les impedía conocer el alcance de sus actos y actuar de conformidad con dicho conocimiento.

Ruperto presenta un consumo repetido de cocaína, al menos desde diciembre de 2016, que no limitaba su capacidad de conocer y actuar en el momento de los hechos, no viéndose afectada su capacidad de juicio, inteligencia y voluntad en ese momento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, por un lado, de un delito intentado de homicidio de los artículos 138.1 , 140 bis, 15 , 16 y 62 del Código Penal en lo que respecta a la agresión sufrida por Valeriano .

En efecto, y al objeto de rechazar ya de principio la calificación de delito de lesiones que subsidiariamente a su petición principal de absolución introdujo la defensa del acusado Ruperto en sede de conclusiones definitivas, diremos que de acuerdo con una constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 5 de julio de 2.005 ), 'el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad ('animus laedendi' o propósito de lesionar en un caso o 'animus necandi' o de matar en el otro). Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron'. En este mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 7 de octubre del año 2.010 nos dice que ' para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 )'.

Y en relación con este dolo eventual dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.005 'El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa por su parte STS de fecha 30 de enero del año 2.010 afirma 'Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos: 'El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )'.

Proyectada dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, la Sala considera que la prueba practicada ha acreditado de modo suficiente que la agresión cometida por Ruperto sobre Valeriano integra ese delito intentado de homicidio por el que viene acusado, a título de dolo eventual. En efecto, con independencia de la indiscutible autoría del acusado en esta agresión según revelan con claridad las cámaras de vigilancia del establecimiento, cuestión sobre la que nos extenderemos más adelante, en lo que ahora debemos detenernos es en la intención de Ruperto cuando propinó ese navajazo. Y es así que la grabación de las cámaras de vigilancia revela que el acusado acecha en un primer momento por la espalda a su víctima buscando el momento propicio para acometerla y que, cuando finalmente ejecuta la agresión - viniendo lateralmente hacia Valeriano -, no dirige el navajazo a piernas, brazos, glúteos o, en definitiva, a cualquier otra zona del cuerpo en que asegure no comprometer la vida de su víctima sino que, después de acecharlo buscando que el mismo se encuentre desprevenido en el curso de la pelea con los otros dos contendientes, clava la navaja en la zona de la axila, de abajo hacia arriba, a sabiendas - pues es un hecho de general conocimiento - de que en esa zona unas herida penetrante puede ser muy peligrosa y causar la muerte. Reveladora fue al respecto la declaración de los médicos forenses señalando que si se llega a profundizar con el navajazo apenas dos o tres centímetros más hubiera resultado afectado directamente el pulmón y aún el mismo corazón, señalando que la parte del cuerpo donde se dio el navajazo ' es una zona comprometida por las estructuras que hay debajo ' , explicando que la herida fue penetrante, que atravesó piel, músculo y la misma pleura, comunicando ésta con el exterior, lo que provocó que el pulmón se cerrara causando en el lesionado esa impresión de falta de oxígeno, de dificultad para respirar al poco tiempo de haber sufrido la agresión y que, de no haber mediado la asistencia hospitalaria y quirúrgica que recibió, hubiera acabado con su vida. Llegados a este punto y acreditada la agresión en esta forma, con una navaja y dirigida a esta zona del cuerpo, la Sala considera que aún no probada la existencia de un dolo directo de matar sí que cabe entender que concurrió en el actuar de Ruperto un dolo eventual y que el acusado se representó como probable que esa agresión bien podía causar la muerte a su víctima, pese a lo cual propinó dicho navajazo y asumió sus consecuencias, que afortunadamente y merced a la intervención médica no se produjo.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.3 del Código Penal , en lo que respecta a la agresión sufrida por Onesimo , y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal en lo que respecta a las lesiones sufridas por Carlos Manuel .

En efecto, es un hecho indiscutido y meridianamente acreditado con el visionado de la grabación de las cámaras de seguridad que la pendencia se origina por ese primer puñetazo que Onesimo propina a Carlos Manuel , que responde a la agresión con otro puñetazo - y así lo reconoció expresamente en acto de juicio -, sumándose inmediatamente a la pelea Valeriano propinando junto con Carlos Manuel varios golpes a Onesimo , que cae al suelo y en esa posición recibe al menos dos patadas de parte de Valeriano .



TERCERO.- Es responsable en concepto de autor de los arts. 27 y 28.1 del Código Penal del delito de homicidio en grado de tentativa el acusado Ruperto .

En efecto, por más que este acusado negara en acto de juicio portar navaja alguna el día de los hechos, ni haberla empleado contra Valeriano , lo cierto es que existe en la causa abundante prueba de lo contrario.

Tenemos en primer lugar la propia confesión de este extremo por el acusado a su primo Onesimo , siendo así que según declaró este último a la policía ( folios 51 y 52 de las actuaciones ) ' ...su primo se dirigió a él y le indicó que HABÍA PINCHADO A UN MUCHACHO. Que al decirle eso le recriminó su acción y a continuación se marcharon a su casa' . Extremo que por más que se negara posteriormente por Onesimo en su declaración en el Juzgado de Instrucción o se intentara justificar en acto de juicio manifestando que el supuesto uso de la navaja se lo había comunicado su tío ( padre de Ruperto ) al día siguiente de los hechos, quedó desmentido por la testifical del agente con TIP NUM011 , quien corroboró lo que recoge el atestado, es decir, que Onesimo declaró que fue el propio Ruperto quien le dijo que había pinchado a un muchacho. También la existencia de una navaja en la agresión se revela desde la primera llamada que se recibe en el 112, en la que ya el comunicante habla de que se ha producido una pelea con uso de arma blanca en el pub. Igualmente lo indica desde un primer momento Carlos Manuel en su declaración a la policía, quien manifestó que Ruperto le enseñó la navaja antes de producirse la agresión, extremo que ratificó en acto de juicio. También alude al arma blanca como causa de la lesión el informe de atención hospitalaria de Valeriano ( folio 31 ) y el del Médico Forense ( folios 162 a 164 ), y así lo ratificaron los dos Médicos Forenses en acto de juicio. Por último, la mejor corroboración del uso de esta arma blanca en la agresión es la grabación de las cámaras de seguridad del local, que fue reproducida en acto de juicio y en la que puede verse a Ruperto , primero abriendo la navaja mientras los otros pelean ( Cámara 3 minutos 23:02:52 a 23:02:56 ), después atacando con ella a Valeriano refugiarse tras la mesa de baile, posteriormente recogiéndola del suelo ( Cámaras 2 y 3, minuto 23:03:14 ) y nítidamente saliendo del local empuñándola semiabierta ( Cámara 1, minuto 23:03:26 ).

Es igualmente responsable en concepto de autor de los arts. 27 y 28.1 del Código Penal Onesimo de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal en lo que respecta a las lesiones sufridas por Carlos Manuel .

Y son responsables Valeriano y Carlos Manuel del delito leve de lesiones del art. 147.3 del Código Penal en lo que se refiere al maltrato de obra sin lesión sufrido por Onesimo .



CUARTO.- Concurre en los procesados Ruperto y Onesimo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.7ª en relación con los artículos 21.1 ª y 20.2º del Código Penal .

En modo alguno cabe apreciar una eximente completa o una atenuante muy cualificada por este motivo como se solicitó por la defensa de Ruperto . Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2017 '... hemos dicho en SSTS 6/ 2010 de 27 noviembre , 622/2011 de 28 junio , 539/2014 de 2 julio (EDJ 2014/106323 ), 467/2015 de 20 julio (EDJ 2015/136073), que debemosdistinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 (EDJ 2005/46983 ), 1424/2005 de 5.12 (EDJ 2005/225579 ), 6/2010 de 27.1 (EDJ 2010/11524)), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Bien entendido de que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, por ello, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma no sólo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, sino además, precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1424/2005 de 5 diciembre (EDJ 2005/225579 ), 838/2014 de 12 diciembre (EDJ 2014/222770)), y en ese sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre el estado ( STS 631/2004 de 13 mayo (EDJ 2004/54977)). La influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anule considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. No es, desde luego, un resorte automático para dulcificar la necesidad de la pena, en todo caso ' aclarando más adelante que ' se apreció un estado de embriaguez en el acusado que sustenta la aplicación de la atenuante simple de embriaguez por vía analógica pero no se consideró probado que ese estado de ebriedad hubiera provocado una anulación de sus facultades cognitivas y volitivas del acusado o una severa merma de esas facultades del discernimiento sobre la antijurícidad de la agresión o de la capacidad de autodeterminación a la hora de ejecutar los golpes y puñetazos en la cabeza de la víctima'. En el caso que nos ocupa, según refirió la testigo Sra. Rafaela , camarera del local, estos dos acusados estaban ' un poco bebidos' , expresión que igualmente refirió en acto de juicio Carlos Manuel a aludir al estado en que se encontraban estos acusados el día de los hechos. En el mismo sentido, los agentes de policía NUM012 y NUM013 , que acudieron en primer lugar al pub tras la llamada recibida en la central manifestaron que se entrevistaron con ambos acusados minutos después de ocurridos los hechos, y concretamente que Ruperto les dijo que dos individuos habían pegado a su primo sin que advirtieran en él una especial afectación por el alcohol y sí solamente que estaba ' un poco nervioso ', lo que permite descartar la intoxicación plena por el alcohol contemplada como eximente en el art. 20.2ª del Código Penal .

6 ( Cámara 3, minutos 23:02:57 y 23:02:58 ) y huyendo a Tampoco cabe apreciar la atenuante de grave adicción al alcohol o las drogas del art. 21.2ª respecto de Ruperto por el hecho de que fuera consumidor habitual de cocaína y alcohol a la fecha de producirse los hechos. Recuérdese que la atenuante se enuncia como ' La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior ', es decir, se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de esta específica atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas o alcohol que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS de 22 de mayo de 1.998 EDJ 1998/3181 y la de 5 de junio de 2.003 insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS 4.12.2000 EDJ 2000/49842 y 29.5.2003 EDJ 2003/30229). Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala - por ejemplo SS 27.9.99 EDJ 1999/25792 y 5.5.98 EDJ 1998/2821 - que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo , tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 EDJ 2001/8350 , 19.6 EDJ 2002/28410 y 12.7.02 EDJ 2002/27820). La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 EDJ 2002/29061 , 4.11.2002 EDJ 2002/49725 y 20.5.2003 EDJ 2003/30219, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

En el presente caso, el acusado era consumidor de cocaína y alcohol según resulta del informe médico forense obrante a los folios 251 a 253 de la causa pero no existe prueba alguna de que tales circunstancias influyeran en la comisión del delito por el que se le acusa. En definitiva, ese consumo abusivo de alcohol o drogas que refiere el acusado a la fecha de su detención no ha quedado acreditado que influyera gravemente en el área motivacional o volitiva, determinándole a cometer el delito, lo que conlleva la imposibilidad de la apreciación de esta atenuante específica. En definitiva, como hemos dicho más arriba, la situación de embriaguez que presentaban Ruperto y Onesimo solo permite apreciar en su responsabilidad criminal la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con los artículos 21.1 ª y 20.2º del Código Penal .



QUINTO.- Por lo que respecta a las penas a imponer, y comenzando por el delito de homicidio intentado de que se acusa a Ruperto , de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal , procede la rebaja de la pena a imponer en un grado atendido el grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada ) y el riesgo para la vida de la víctima derivado de la agresión, lo que nos coloca en una pena mínima de 5 años de prisión y máxima de 9 años, 11 meses y 29 días. Aplicada la atenuante de embriaguez, con arreglo al art.

66.1.1ª procede la imposición de la pena en el grado mínimo, esto es, entre 5 años y 6 años y ocho meses de prisión. No apreciando motivos para imponerla en otra extensión, se impondrá en el mínimo, esto es, CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Conforme a los artículos 140 bis , 105 y 106.2 del Código Penal se le impone igualmente la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta por un periodo de 5 años. Con la figura de la libertad vigilada se pretende dar una solución en términos de respuesta penal a aquellos penados, condenados por determinados delitos, que revelen un nivel de peligrosidad tras la la extinción de su responsabilidad penal. En el caso que nos ocupa, consideramos que el delito cometido y la naturaleza de la agresión permite inferir esa peligrosidad en el penado que justifica la imposición de la medida. Ahora bien, en este momento procesal no cabe concretar su contenido, ya que para las obligaciones específicas a asumir por el sometido a la medida se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2 , indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

Conforme a los artículos 57 y 48.1 y 2 del Código Penal se le impone igualmente la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros de Valeriano , de su lugar de domicilio, trabajo y cualquiera otro en que el mismo se encuentre o frecuente durante un periodo de 10 años.

En cuanto a Carlos Manuel y Valeriano , por el delito leve de lesiones del artículo 147.3 del Código Penal cometido respecto de Onesimo , se impone a cada uno de ellos la pena de 45 DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, esto es 22 días, y costas.

Y en cuanto a Onesimo , por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal cometido respecto de Carlos Manuel con la atenuante de embriaguez, se impone la pena de la pena de 45 DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, esto es 22 días, y costas.



SEXTO .- En materia de responsabilidad civil, y siguiendo en parte por analogía el baremo de valoración de las lesiones causadas en accidentes de tráfico - excluimos la indemnización solicitada por la acusación particular por la intervención quirúrgica, pues ya se indemnizan los días de curación y secuelas -, Ruperto satisfará a Valeriano una indemnización de 2.700 euros ( 100 euros por los dos días de hospitalización, 500 euros por los diez días de curación impeditivos y 1.800 euros por las secuelas de perjuicio estético ) con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No constando acreditada en la causa que Onesimo sufriera lesión alguna ( informe forense obrante al folio 168 de las actuaciones ) no se fija indemnización alguna a su favor. Tampoco a favor de Carlos Manuel al haber renunciado expresamente a la misma.

SEPTIMO .- Respecto a las costas procesales procede la condena de su pago a los acusados por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR COMO CONDENAMOS a Ruperto , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de una medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta por un periodo de 5 años, con prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros de Valeriano , de su lugar de domicilio, trabajo y cualquiera otro en que el mismo se encuentre o frecuente durante un periodo de 10 años debiendo indemnizar al mismo en la cantidad de 2.700 euros con los intereses previstos en el art.

576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y costas.

Que debemos CONDENAR COMO CONDENAMOS a Carlos Manuel por un delito leve de lesiones a la pena de 45 DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

Que debemos CONDENAR COMO CONDENAMOS a Valeriano por un delito leve de lesiones a la pena de 45 DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

Que debemos CONDENAR COMO CONDENAMOS a Onesimo por un delito leve de lesiones a la pena de 45 DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en los términos previstos en el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

jurisprudencia (entre otras la STS de 5 de julio de 2.005 ), 'el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad ('animus laedendi' o propósito de lesionar en un caso o 'animus necandi' o de matar en el otro). Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron' . En este mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 7 de octubre del año 2.010 nos dice que 'para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 )'.

Y en relación con este dolo eventual dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.005 'El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual' . Por su parte la STS de fecha 30 de enero del año 2.010 afirma 'Sobre el dolo homicida y sus distintas