Sentencia Penal Nº 161/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1255/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00161/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
Domicilio: RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: MP
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15030 43 2 2009 0031801
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001255 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000212 /2012
RECURRENTE: Gervasio
Procurador/a: ADRIANA RODRIGUEZ ALVAREZ
Abogado/a: Mª URSULA LEOBALDE ESTAPA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES DON ÁNGEL MARÍA JDUEL PRIETO, Presidente, DON IGNACION ALFREDO
PICATOSTE SUEIRAS Y DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial, Sección Primera de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal Nº 5 de A Coruña, por
delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, seguido contra, Gervasio , siendo partes, como apelante
Gervasio , defendido por el Abogado doña Mª Úrsula Leobalde Estapa y representado por la Procuradora
doña Adriana Rodríguez Álvarez y, como apelado el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Magistrada
Doña MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de A Coruña, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia de 27 DE MARZO DE 2017 en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y CONDENO al acusado Gervasio como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo dela condena, que se sustituirá por la expulsión del territorio español y la prohibición de retornar al mismo en el plazo de 9 años desde que dicha expulsión se produzca, y COSTAS.'

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Gervasio , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS: Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, que se modifican en parte: 'Probado y así se declara que el día 8 de noviembre de 2009, sobre las 01:00 horas, cuando el acusado Gervasio , NIE NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad argelina, sin antecedentes penales y carente de autorización administrativa para residir en el territorio español en aquellas fechas, se encontraba en el bar El Bola, sito en la calle Antonio Carballo, 6 de A Coruña, en compañía de otras dos personas, intentó apoderarse de los efectos existentes en el interior del bolso de la empleada del establecimiento Soledad , si bien no lo consiguió por haberse percatado la misma, que le llamó la atención. Unos minutos más tarde, cuando la referida empleada se disponía a bajar la verja del local para cerrarlo, el acusado le impidió cerrar la misma para, seguidamente, acceder al interior del establecimiento y, una vez dentro, perseguirla hasta alcanzarla, momento en el cual la agarró por los pelos, la tiró al suelo y le colocó una navaja en el cuello con el fin de atemorizarla. Cuando consiguió amedrentarla, la soltó, se apoderó de su bolso y se marchó apresuradamente del local.

Soledad no recuperó el bolso, ni tampoco la cámara de fotos Olympus ni el set de maquillaje que portaba en su interior, ascendiendo la valoración de los efectos a la cantidad de 79 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se inicia con la invocación de dos motivos contradictorios el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, reconociendo de un lado la existencia de la misma para a continuación negar la existente, el motivo nos lleva a la primigenia cuestión que la prueba existe y no ha sido valorada correctamente, en palabras de la STS de 1 de octubre de 2001 , 'la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo', o en STS 7 de marzo de 2007 , 25 de marzo de 2009 , 2 de diciembre de 2012 y 19 de enero de 2016 'resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente' (en igual sentido STS de 28 de noviembre de 1989 , 3 de octubre de 1989 y 4 de julio de 1989 ). En resumen, los dos motivos se analizan al mismo tiempo.

Sin embargo, por más que insista el apelante la segunda instancia no es un nuevo juicio ( SS TC 123/2005, de 12 de mayo , 136/2006, de 8 de mayo y 48/2008, de 11 de marzo ), es el Juez de instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principio de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestren un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, el Tribunal Constitucional en doctrina ya consolidada, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas sentencias posteriores, refiere que 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción' (también STC 105/2016, 6 de junio , 195/2013, de 2 de diciembre y STC 105/2013, de 6 de mayo ), 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STCO 22/2013, 31 de enero ).

La anterior doctrina no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes. La revisión de la valoración de la prueba que efectué el Juzgador de instancia ha de concretarse a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS TC 259/1994, de 3 de octubre y 55/1987, de 13 de mayo ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Núm. Cinco de A Coruña realiza un análisis ponderado y correcto de las declaraciones del acusado y testificales, todas ellas pruebas de carácter personal, dando especial validez a las declaraciones de Soledad en las que describe como en el local ya le intentó sustraer al descuido el bolso, lo que consiguió posteriormente en el momento de cierre del local, no es la defensa la que valora la declaración, es la juzgadora que estima la misma correcta y verosímil, sin dejar de precisar que la declaración de la víctima, según doctrina jurisprudencial, puede citarse entre la STS 15 de diciembre de 2016 , 'la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SS TS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SS TC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Soledad , ya repitió desde un principio que reconocería al acusado, que lo vio varias veces por la zona, y que ese día estuvo en el establecimiento que ella regenta, estos datos permiten considerar absurda toda la serie de alegaciones en torno a la exhibición de fotografías en las dependencias policiales y la posterior rueda de reconocimiento, a lo que se une que nada dijo la defensa sobre la defectuosa composición de la rueda en el momento de llevarla a cabo (el Letrado estaba presente en la diligencia practicada el 24 de agosto de 2010).

El reconocimiento en rueda no es la única prueba sino que se relaciona con la declaración de la perjudicada, los detalles ofrecidos por la misma, desde su inicial declaración, y la explicación poco convincente que ofrece el acusado, no estamos ante una prueba mínima o escasa, sino ante un material que permite extraer las conclusiones lógicas y acertadas a las que llegó el juzgador, valoración que no puede ser sustituida por la partidista que ofrece el recurso, las ausencias y contradicciones han quedado disipadas y la inferencia lógica para llegar a la condena es acertada.

Señalar que el principio o presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado (pueden citarse STS 12 de mayo de 2015 , 11 de marzo de 2015 , 13 de noviembre de 2014 , 20 de febrero de 2014 , 5 julio de 2013 , 15 de enero de 2013 , 16 de octubre de 2012 , entre otras).

En la causa se ha practicado prueba y esta enerva de manera contundente la presunción que amparaba al acusado, la prueba existe y se ha practicado con todas las garantías legales.



SEGUNDO.- El principio pro reo puede ser invocado para fundamentar la apelación, pero sólo cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el juez de instancia ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no es factible alegarlo para exigir al tribunal que dude: el principio no establece en qué supuestos tenemos el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (vid. SS.TS 27 de enero de 2015 , 18 de febrero de 2014 , 29 de enero de 2013 , 2 de diciembre de 2012 , 17 de enero de 2012 , 21 de julio de 2011 , 29 de junio de 2010 y 7 de julio de 2009 ).

Y como la sentencia da por acreditados los hechos materia de acusación de modo suficiente, es visto que carece de recorrido jurídico el 'in dubio' traído en el escrito recursivo, mera expresión no velada por artificio alguno de la tentativa de sustituir por el propio el más imparcial y objetivo criterio del Juez de lo Penal.



TERCERO.- Nuevamente se trae a debate la atenuante de dilaciones indebidas, la mencionada exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) si el retraso es injustificado y si del mismo se derivan consecuencias gravosas ( SS TS 31 de octubre de 2007 y 3 de julio de 2007 ).

También puntualizar ( STS 18 de noviembre de 2016 , 10 de marzo de 2016 y 11 de abril de 2013 ) que 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud' añadiendo que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud'.

Precisado lo anterior, ha de estarse a la declaración como imputado del recurrente, que fue realizada en 20 de noviembre de 2009, y si bien la instrucción y fase intermedia pudieron tener un plazo mejorable, en la de fase de señalamiento y enjuiciamiento los retrasos son evidentes, en este momento las suspensiones se suceden y repiten y muchas de ellas no son provocadas por el actuar del acusado, se produce una inacción en el proceso, de ahí que proceda estimar el motivo y por ende la atenuante con el carácter de cualificada ( SS TS 9 de septiembre de 2016 , 20 de mayo de 2016 , 17 de mayo de 2016 , 6 de mayo de 2016 , 3 de marzo de 2016 , 10 de marzo de 2016 , 29 de septiembre de 2015 , 18 de septiembre de 2015 , 3 de febrero de 2015 , 19 de marzo de 2014 , 26 de abril de 2013 y 27 de marzo de 2013 ).

Esta estimación parcial lleva a una moderación de la pena impuesta y se une a otro motivo no alegado por la defensa, la imposición de la expulsión del territorio español como sustitución de la pena de prisión, aunque la cuestión no ha sido planteada expresamente por la parte recurrente, el Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que la Sala puede aprovechar la segunda instancia para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida (en este sentido y aplicable al recurso de casación pueden citarse STS 16 de octubre de 2014 , 5 de noviembre de 2013 , 24 de octubre de 2012 , 8 de marzo de 2012 , 8 de noviembre de 2011 , 28 de marzo de 2011 y 6 de julio de 2010 ).

En la sentencia se aplica la sustitución de la pena de prisión impuesta, en base a una situación administrativa irregular en un momento inicial, sin que se solicitará del Servicio de Extranjería del CNP una actualización de la situación del acusado Gervasio en una fecha acorde al enjuiciamiento del mismo, no obstante, esta Sección de la Audiencia Provincial ha dictado Sentencia en el Rollo 106/2014 en fecha 23 de septiembre de 2015, resolución en la que se ha condenado a Gervasio a pena de prisión de un año y seis meses y multa de 30 euros por un delito de contra la salud pública, y en esta otra causa obra certificado sobre su situación administrativa en España, de 5 de mayo de 2014, 'residencia de familiar de comunitario, válido hasta el 09/12/2015', de facto, el interesado se encuentra cumpliendo condena en España en la Ejecutoria 31/2015, que finaliza el 8 de junio de 2016. Ante la falta de acreditación de tal condición de su residencia irregular, incluso la constatación en la ejecutoria indicada de la residencia ligada a familiar comunitario es por lo que procede eliminar la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Queda, finalmente, atemperar la pena a la apreciación de una atenuante cualificada, lo que lleva a la aplicación de la regla segunda del artículo 66-1 del Código Penal , que se individualiza en dos años de prisión, en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del autor.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto por la defensa no procede la imposición de las costas procesales devengadas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Gervasio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Cinco de A Coruña de fecha 27 de marzo de 2017 dictada en los autos de Juicio Oral 212/2012, que se revoca en parte, en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas y, en consecuencia, rebajar la pena impuesta a DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además, se suprime la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español, sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.