Sentencia Penal Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 131/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE JAEN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 82/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº 131/18 (2/18)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 161/18
ILMA SRA. PRESIDENTA
Dª. María Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
D. Saturnino Regidor Martínez
En la Ciudad de Jaén, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada
por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, la causa de Procedimiento Abreviado num. 82/17, Rollo de esta
Sala num. 131/18 (2), seguida en el Juzgado de Instrucción num. 2 de Jaén, por los delitos de Falsedad
Documental y Estafa, contra los acusados:
Genaro , mayor de edad, nacido en Villafranca de Córdoba el NUM000 de 1965, hijo de José y
Pilar , con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, con domicilio en URBANIZACIÓN000 , Zona Casino
casa NUM002 de Jaén, representado por el Procurador D. José Antonio Beltrán López, y defendido por el
Letrado D. Juan José Martínez Ortíz.
Roberto , mayor de edad, nacido en Jaén el NUM003 de 1965, hijo de Valentín y de Adriana , con
D.N.I. NUM004 , sin antecedentes penales, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM005 - NUM006
de Jaén, representado por la Procuradora Dª Rosalía Téllez Sánchez, y defendido por la Letrada Francisca
Pilar González Ramírez.
RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO: CAIXA BANK S.A. representada por la Procuradora Dª Luisa
Guzmán Herrera y defendida por el Letrado D. Álvaro Cerezo Moreno.
Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª
María Isabel Uceda Carrascosa.
Y parte igualmente, la acusación particular ejercida por Asociación, Promoción y Mejora de la Situación
del Entorno de PRIMAYOR, representada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa y asistida del
Letrado D. Manuel Gutiérrez Collado.

Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibida la presente causa por esta Audiencia Provincial, proviniente del Juzgado de Instrucción num. 2 de Jaén, se formó el Rollo de Sala con el num. 131/18, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto del juicio oral el día 24 de abril de 2018, en el que tuvo lugar con asistencia de todas las partes.



SEGUNDO.- En el acto del plenario, tras reconocer ambos acusados los hechos objeto de acusación, y que había pagado con anterioridad el acusado Genaro la cantidad de 61.000 euros, y el acusado Roberto la de 8.932 euros, renunciaron a la prueba propuesta y admitida tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular y la defensa; practicándose únicamente la testifical propuesta como cuestión previa por el Responsable Civil Subsidiario Caixa Bank S.A., consistente en la testifical de D. Arcadio , Director de la referida entidad.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones al elevarlas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de: 1º Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º, y 74.1 del Código Penal , en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 250.1.1 º, 5 º y 6 º y 74.2 del Código Penal .

2º Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con los arts.

390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74.1 del código Penal , en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 74.1 del Código Penal .

Considerando responsables en concepto de autores, del delito del apartado 1º al acusado Genaro , y del delito del apartado 2º al acusado Roberto ; concurriendo en el acusado Genaro , además de la circunstancia atenuante del art. 21.4ª, en relación con el art. 21.7ª del Código Penal , la atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5ª del Código Penal ; y en el acusado Roberto la circunstancia atenuante de reparación del art. 21.5ª del Código Penal , como muy cualificada.

Solicitando se les imponga: 1º A Genaro , la pena de un año y 11 meses de prisión, inhabilitación y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

2º Y a Roberto la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Y a ambos las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó el pago a la Asociación para la Promoción y Mejora del Entorno de Primayor por dichos acusados de la suma de 74.134,70 euros, menos la pagada por ambos ( que hizo un total de 69.932 euros); siendo responsable civil subsidiaria La Caixa, en base al art. 120.3 del Código Penal , y devengando de esas sumas el interés establecido en el art. 576 de la LEC .



CUARTO.- La acusación particular ejercida por Asociación para la Promoción y Mejora del Entorno de PRIMAYOR, en igual trámite de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, se adhirió al Ministerio Fiscal a excepción de la responsabilidad civil que interesó lo fuera por la suma de 102.754 euros, manteniendo la responsabilidad civil subsidiaria de CAIXA BANK, y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



QUINTO.- Por el Letrado de Caixa Bank se interesó que no se declarara su responsabilidad civil subsidiaria.



SEXTO.- Y los Letrados defensores de ambos acusados se adhirieron a las peticiones del Ministerio Fiscal HECHOS PROBADOS Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas que: 1º El acusado Genaro , mayor de edad, nacido el NUM000 -65, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, ha ejercido el cargo de Presidente de la Asociación para la Promoción y Mejora del Entorno de Primayor desde el 5 de mayo de 2008 hasta la fecha de su cese el día 29 de diciembre de 2015.

La Asociación durante este tiempo ha sido titular de la cuenta corriente número NUM007 en la entidad La Caixa, oficina de la Plaza de las Batallas de Jaén, siendo necesario para la disponibilidad de los fondos depositados las firmas mancomunadas de tres de los cuatro miembros autorizados de la Junta Directiva de la Asociación: El acusado como Presidente, D. Nicolas como Tesorero, D. Severiano como Secretario y D. Carlos Manuel como Vicepresidente.

Durante el tiempo comprendido de febrero de 2010 a 20 de julio de 2015, el acusado Genaro ha venido disponiendo con ánimo de lucro ilícito propio, valiéndose del talonario de cheques de la cuenta de la Asociación que poseía, del dinero que se encontraba ingresado en la cuenta antes citada de La Caixa, mediante el libramiento en Jaén de 48 cheques contra la citada cuenta, en los que ha estampado su firma y ha simulado las firmas de los demás miembros de la Junta Directiva de la Asociación, D. Nicolas , D.

Severiano y D. Carlos Manuel , con la finalidad de aparentar el acusado ante la entidad bancaria que en los cheques obraban las firmas mancomunadas de los cuatro miembros de la Asociación que le permitían acceder a la disponibilidad del dinero depositado, habiendo conseguido mediante tal procedimiento que por la entidad bancaria le fueran entregadas las cantidades que aparecían en los cheques bancarios librados por el acusado hasta un total de 61.298,80 euros. Asimismo el acusado ha ordenado una transferencia por importe de 4.000 euros desde la cuenta de la Asociación a la cuenta de la que él es el titular. En total, 65.298,80 euros.

El acusado Genaro ha reconocido los hechos antes de que el procedimiento se dirigiera contra él.

Y con carácter previo al juicio oral ha ingresado para ser entregada a Primayor la suma de 61.000 euros.

2º Además de lo anterior, el acusado Genaro como Presidente de la Asociación, actuando en unidad de propósito y lucro con el también acusado Roberto , mayor de edad, nacido el NUM003 -1965, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, miembro de la Asociación, procedió a librar en Jaén contra la cuenta corriente número NUM007 de la que la Asociación es titular en la entidad bancaria La Caixa, y a favor del referido acusado Roberto , entre los años 2009 y 2015, un total de seis cheques, concretamente: El 23-11-09 por importe de 700 euros; el 30-10-13 por importe de 1.410 euros; el 13-5-14 por importe de 1.662 euros; el 17-3-15 por importe de 1.686 euros; el 30-9- 15 por importe de 1.742 euros; y el 25-8-15 por importe de 1.732 euros, que importaron la suma de 8.932 euros, habiendo estampado el acusado Genaro su firma en los documento bancarios librados y simulando entre ambos acusados las firmas mancomunadas de los demás miembros de la Junta Directiva, D. Nicolas , D. Severiano y D. Carlos Manuel , habiéndoles dado mediante tal proceder falsario apariencia de realidad a los cheques confeccionados y habiendo obtenido el acusado Roberto de la entidad La Caixa el pago de los respectivos importes de los cheques cuando los presentó para su cobro, habiéndose apropiado con ánimo de lucro de la cantidad de 8.932 euros, la cual con carácter previo al juicio oral, el acusado Roberto ha ingresado para hacerse entrega de la misma a la Asociación Primayor.

3º El perjuicio total causado a la referida Asociación mediante los anteriores procedimientos ascendió a 74.230,80 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de: 1º Un delito continuado de Falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74.1, todos ellos del Código Penal , en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa de los arts.

248.1 , 250.1.1 º, 5 º y 6 º y 74.2 del Código Penal .

2º Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con los arts.

390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74.1 del Código Penal , en concurso idela medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 74.1 del Código Penal .

Así, según el art. 392.1 del Código Penal , se castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390.

Esas falsedades son: 1º Alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; y 3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

El bien jurídico en la falsedad documental es la seguridad y confianza en la regularidad de las operaciones mercantiles. Es necesario que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas.

Son sus elementos, según Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2004 , que caracteriza y define la falsedad documental los siguientes: 1º El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimiento enumerados en el art. 390 del Código Penal .

2º Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

3º El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

En cuanto al delito de estafa, a tenor del art. 248.1 del Código Penal , ' Cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Son sus elementos: 1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno; 2º dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; 3º originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente; 4º acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; 5º ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; 6º nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En el presente caso ambas figuras delictivas concurren en concurso ideal medial como fue objeto de calificación por las acusaciones; y además, en cuanto al delito de estafa se ha aplicado como agravado para el acusado Genaro , ya que el valor de la defraudación por él realizada superó los 50.000 euros, además de cometerse con abuso de la relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Por último, señalar, como ya se ha dicho, que ambos acusados reconocieron los hechos estando además su defensa conforme con la calificación jurídica, no siendo necesaria cualquier otra consideración al respecto.

Segundo.- En cuanto a la autoría de los delitos que constituyen los hechos declarados probados, quedó acreditada en el acto del plenario, al reconocer el acusado Genaro los mismos, manifestando que falsificó y simuló las firmas en los cheques de la cuenta de la Asociación que presidía; que ello lo ha reconocido desde el primer día, así como que había pagado 61.000 euros; dijo que la cantidad defraudada nunca la ha sabido.

El otro acusado Roberto declaró que obtuvo 8.932 euros de Primayor mediante la falsificación de unos cheques expedidos simulando las firmas entre él y el otro acusado (sólo respecto de tal cantidad); y que ha pagado esa suma que es de lo que ha dispuesto, para hacer frente a la responsabilidad civil.

Por tanto, ambos acusados son autores de los delitos objeto de acusación, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Tercero.- Respecto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de apreciarse al acusado Genaro la atenuante de confesión del art. 21.4ª, en relación con el art. 21.7ª, ambos del Código Penal , al haber reconocido los hechos antes de que el procedimiento se dirigiera contra él. Y así mismo, se le aprecia la atenuante de reparación parcial del daño del art.21.5ª del Código Penal al ingresar con carácter previo al juicio oral y a favor de Primayor, la cantidad de 61.000 euros.

De otro lado, ha de apreciarse al acusado Roberto la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª, como muy cualificada, al haber ingresado con anterioridad a la celebración del juicio oral la cantidad de 8.932 euros, importe de la defraudación por él realizada.

Cuarto.- En cuanto a la individualización de la pena, corresponde imponer al acusado Genaro la pena de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago.

Y al acusado Roberto procede imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

Penas que fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose la acusación particular en el acto del juicio oral, y con la que mostraron su adhesión igualmente los respectivos Letrados defensores de los acusados; encontrándose las mismas dentro del arco primitivo señalado en el Código Penal para los delitos cometidos, con la correspondiente aplicación de las circunstancias atenuantes apreciadas.

Quinto.- En concepto de responsabilidad civil, conforme a los arts. 116 y ss. del Código Penal , el acusado Genaro indemnizará a la Asociación para Promoción y Mejora del Entorno de Primayor, en la cantidad de 65.298,80 euros, importe de la transferencia (4.000 euros) y de los cheques librados por él y falsificados en sus firmas (61.298,80 euros), correspondientes a un total de 48 cheques, a partir de febrero de 2010 a 20 de julio de 2015; cheques nominativos a favor del propio acusado, en cuyo reverso aparece su firma y DNI estampados al ser cobrados, y que son lo que señalamos a continuación, obrantes a los folios: 110,111,115,116,118,122 a 127, 149 a164,166 a 174, 176 a 185, 187 y 188 (que importan todos ellos 61.298,80 euros).

No se contabilizan los cheques anteriores a febrero de 2010, correspondientes al año 2009 (folios 107,108,109,133,134 y 136), ni uno de enero de 2010 (folio 139) (en total, 532,49 euros).

Tampoco otros al portador de 2008 y 2009 (folios 112,129,130,131 y 132 (en total 1.384,62 euros).

Y en cuanto a los cheques de los folios 114,117,119,135,138 y140 a148, de 2009, enero de 2010, octubre de 2010 y noviembre de 2010 (por importe total de 40.170,33 euros), igualmente no se contabilizan, pues los mismos están expedidos a nombre de personas concretas ajenas al acusado (algunos son de la Junta Directiva: D. Carlos Manuel , D. Nicolas y D. Severiano , como los cheques de los folios 114,117,119,135,138 y148), apareciendo estampada la firma y consignado el DNI de cada una de ellas en el reverso del respectivo cheque, ignorándose por tanto si la expedición o libramiento del cheque fue o no falsa, y si el cobro del respectivo cheque obedeció o no a alguna causa. Es más no hay que olvidar que las tres personas que pertenecían a la Junta Directiva y cuyas firmas eran necesarias para la expedición de los cheques, manifestaron en la instrucción de la causa: D. Nicolas ( folios 221 y ss.) que desde 2011 no ha firmado ningún cheque; D. Carlos Manuel (folios 224 y ss.), que a partir de junio de 2011 no ha firmado cheques; y D. Severiano (folios 226 y ss.), que hacía aproximadamente cuatro años (su declaración es de 27-5-16) que no ha firmado ningún cheque.

Por otro lado, en el escrito de acusación particular se habla ' desde mediados de 2012 hasta finales de 2015...', adhiriéndose dicha parte al Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral en cuanto a la calificación jurídica de los hechos y de las penas, no respecto a la responsabilidad civil.

A todo lo anterior no obsta la manifestación del acusado Genaro , quien en el acto del juicio oral dijo que nunca ha sabido la cantidad obtenida, y que ha podido ser la cantidad de 102.754 euros ( por la que se le preguntó concretamente ), lo que no puede ser interpretado en un sentido de reconocimiento y aceptación total de esa suma, dado que lo dijo como posibilidad tras serle indicada la misma.

En consecuencia, no constando acreditado que los importes de esos cheques hubieran sido cobrados por el acusado Genaro , y que la firma y el DNI que aparece en el reverso de cada cheque hubiera sido falsificada, pues desde luego resulta llamativo que se hubiese entregado el importe de los cheques al acusado cuyo nombre evidentemente ni su DNI se correspondían con las personas a cuyo favor se libraron. Y de igual modo no se ha acreditado que existiera una connivencia entre los titulares de todos esos cheques y el acusado Genaro en cuanto a un posible cobro del dinero y reparto posterior, porque de haber sido así también tendrían que haber sido acusadas esas personas, correspondiendo la prueba de tales hechos al acusador particular.

Respecto al acusado Roberto , indemnizará a la Asociación en la cantidad de 8.932 euros, que fue ingresada por él antes de la celebración del juicio, quedando así abonada la misma.

Se ha establecido la responsabilidad civil con el carácter de mancomunada al haberse determinado el grado de participación de cada uno de los acusados en las respectivas defraudaciones, así como en el lucro obtenido.

Sexto.- En el acto del juicio oral fue objeto de controversia la responsabilidad civil subsidiaria de Caixa Bank, interesada tanto por las acusaciones como por las defensas, y a lo que se opuso el Letrado defensor de la referida entidad.

Esa responsabilidad civil subsidiaria se interesó con base en el art. 120.3º del Código Penal .

Para poder declarar tal responsabilidad, en virtud de lo establecido en el citado precepto, los hechos que la provocarían y que han sido objeto de prueba en el plenario es si la entidad, a través de alguno de sus empleados incurrió en alguna falta de diligencia con infracción de reglamentos o no.

Así, dispone el referido art. 120.3º del Código Penal que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: ' Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias como la de 22-3-07 dice que ' conocido ha de ser el principio general de 'alterum non laedere', en virtud del cual la actuación negligente origina una obligación de reparar el daño causado'.

Y según otra sentencia del Tribunal Supremo de 12-4-02 , los requisitos legales necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son: a) que se haya cometido un delito; b) que tal delito se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate; d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito cometido de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción (nexo de causalidad).

Por otro lado,en virtud del contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio , por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria.

Ahora bien, ha de constatarse una conexión causal entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula.

La tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos, marcando dos ejes en su interpretación: El lugar de comisión de las infracciones penales ( siendo el control mayor si los ilícitos se producen en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones, continuando vigentes los tradicionales criterios en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la 'culpa in eligendo' y en la 'culpa in vigilando'.

De otro lado, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, como la más especial y concreta de simple disposición adoptada por quien sea autoridad y obre en cumplimiento de sus funciones.

En el presente caso se presentaron al cobro por el acusado Genaro una serie de cheques en distintas fechas y por distintos importes, en las sucursales de la entidad bancaria La Caixa, estando abierta la cuenta en la sucursal de la Plaza de las Batallas. Dicho acusado era Presidente de la Asociación Primayor, la cual tenía cuenta corriente en esa entidad, nº NUM007 .

Para disponer de los fondos depositados en esa cuenta eran necesarias cuatro firmas mancomunadas , la del propio Presidente, aquí acusado, y de los otros tres miembros autorizados de la Junta Directiva: D.

Nicolas como Tesorero, D. Severiano como Secretario y D. Carlos Manuel como Vicepresidente.

Las firmas reconocidas de todos ellos aparecen en las actuaciones, en la documental aportada por Caixa Bank (folios 99 a 102), constando el DNI y las correspondientes firmas reconocidas.

Las firmas que aparecen en los cheques presentados al cobro no fueron puestas por los autorizados, a excepción, claro está, de la del propio acusado, quien falsificó las de los otros tres.

El director de La Caixa, D. Arcadio , que asistió al acto del juicio en calidad de testigo, manifestó que cuando alguien va a cobrar un cheque hay unos protocolos establecidos, miran que esté bien extendido, librado en fecha y que no esté manipulado. Y añadió que la gente de su oficina es muy hábil, que hacen un control visual de las firmas y comprueban si concuerdan con las fichas; y reconoció que se libraron y cobraron 50 cheques y que había tres firmas falsificadas.

También consta en autos el informe pericial caligráfico realizado por la Brigada Provincial de Policía Científica, con el fin de determinar si las firmas litigiosas atribuidas a Nicolas , Carlos Manuel y Severiano habían sido realizadas por sus respectivos titulares, o por Roberto o por Genaro , siendo objeto de estudio solamente los seis cheques nominativos a favor de Roberto .

En la página 8 del informe se establece que ' Los estudios de cotejo también han puesto de manifiesto que las firmas litigiosas corresponden a las características de las denominadas falsificaciones por imitación.

Como su nombre indica, tienen como finalidad engañar a terceras personas mediante la semejanza de la firma falsificada con la auténtica. Para ello el impostor, con más o menos ensayos, según los casos, intenta seguir las formas externas de la firma que pretende emular y que tiene por modelo, copiando con más o menos fortuna la forma de las grafías, por lo que se desprende así en gran medida de su personalidad escritural para seguir la morfología de los grafismos a imitar, malogrando en consecuencia la espontaneidad de su producción gráfica; por lo que este tipo de impostura es difícil de identificar'.

En consecuencia, resulta que, por un lado, el acusado Genaro , que sí había firmado los cheques, y que personalmente fue a cobrarlos (eran nominativos), quedaba identificado sin más porque su firma era auténtica, y bastaba para ello con la exhibición del DNI y la comprobación de dicha firma, pero por otro lado, las otras tres firmas que habían sido falsificadas mediante el sistema de imitación, aún en el caso de que el empleado del Banco hubiera comprobado las mismas, hubiera sido de 'difícil identificación' (así lo reconocen los peritos); con lo cual no puede exigírsele al Banco responsabilidad alguna en su actuación.

Es cierto que como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 12-4-02 , la comprobación de la firma es un requisito esencial en el percibo de cheques, que ha sido desarrollado por diversas normas y circulares, como la Circular 11/90 de 6 de noviembre, del Banco de España, y en otra de 25-2-94, sin perjuicio de ser una norma de cuidado de elemental observancia cuando del cobro de cheques al portador se trata. Ahora bien, en el presente caso, ya hemos señalado la dificultad de poder determinar la falsedad de las firmas que aparecían en los cheques, al estar las mismas imitadas, con lo cual, la semejanza es patente, y así se comprueba además con un simple examen de las firmas que el Banco tenía como reconocidas y las que se estamparon en los cheques, pudiendo apreciar que existe gran similitud entre unas y otras, difícil de detectar.

Por lo expuesto no procede la condena de Caixa Bank como responsable civil subsidiario en la presente causa, y con fundamento en el art. 120.3º del Código Penal .

Séptimo.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, y a cuyo pago vienen obligados ambos acusados por mitad, de acuerdo con los arts. 123 y ss.

del Código Penal y 239 y ss. de la LECriminal , debiendo incluirse las de la acusación particular.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados: A) Genaro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 y 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74.1 del Código Penal , en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 250.1,1 º, 5 º y 6 º y 74.2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión ( art. 21.4ª en relación con el art. 21.7ª, del Código Penal ) y de reparación parcial del daño ( art. 21.5ª del Código Penal ), a las penas de Un Año y Once Meses de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de Diez Meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado Genaro deberá indemnizar a la Asociación para la Promoción y Mejora del Entorno de Primayor en la cantidad de 65.298,80 euros, de la que deducirá la ingresada a cuenta antes del juicio oral, por importe de 61.000 euros; quedando así pendiente de pago 4.298,80 euros.

Se le imponen la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

B) Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil del art. 392.1, en relación con el art. 390.1.1 º, 2 º y 3 º y art. 74.1 del Código Penal , en concurso ideal medial con un delito de estafa del art. 248.1 y art. 74.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª del Código Penal ), como muy cualificada, a las penas de Un Año y Seis Meses de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de Seis Meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado Roberto deberá indemnizar a la Asociación para la Promoción y Mejora del Entorno de Primayor en la cantidad de 8.932 euros, que fue satisfecha antes del juicio; quedando así abonada la misma.

Se le imponen la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

De las cantidades ingresadas por importe de 61.000 euros y 8.932 euros, hágase entrega al representante legal de la referida Asociación.

Para el cumplimiento de las referidas penas de prisión, téngase en cuenta el tiempo en que ambos acusados pudieron estar privados de libertad por esta causa.

C) Y debemos absolver y absolvemos a la entidad bancaria Caixa Bank, como responsable civil subsidiaria, objeto de imputación en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación a interponer ante esta Sala en el plazo de diez días a contar desde su última notificación y para su resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.