Sentencia Penal Nº 161/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 42/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00161/2019
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C/ COMANDANTE CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0005451
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A.
DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA
Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO JOSE GOMEZ LLAMEDO
Contra: Rosendo , Paloma , Santiago
Procurador/a: D/Dª ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL, ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL ,
ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA FERNANDEZ ARIAS, LYDIA MARIA GARCIA ALVAREZ , NATALIA
ALVAREZ MONTES
SENTENCIA Nº 161/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En la ciudad de Oviedo, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado núm. 35/2018 (Juicio Oral nº
42/2018 de esta Sala), procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo, seguida de oficio por
delito de estafa procesal, en el que figuran: I) como parte acusadora, el Ministerio Fiscal , ejercitando la
acción pública, II) la acusación particular de Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A. , representada por el
Procurador D. Francisco Javier Álvarez Riestra y dirigida por el Abogado D. Francisco José Gómez Llanedo, y

III) como acusado, el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Rosendo , titular
del N.I.E. nº NUM000 , pasaporte rumano NUM001 , en vigor, expedido el 18/07/2018, nacido en Suceava
(Rumanía) el NUM002 /1985, hijo de Ángel Daniel y Amalia , casado, trabajador de la construcción, con
domicilio en DIRECCION000 (Asturias), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de
solvencia no acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Encarnación Losa Pérez-
Curiel y defendido por la Letrada doña Ana Mª Fernández Arias; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 1492/17 (folios 34 y 166).



SEGUNDO.- Mediante resolución motivada de 23 de febrero de 2018 se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado (folio 274).



TERCERO.- El día 17 de abril siguiente se acordó la apertura del Juicio oral contra el acusado y otros (folio 560).



CUARTO.- Por resolución de 28 de mayo se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial (folio 589).



QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto y diligencia de 26 de julio de 2018 se declararon pertinentes las pruebas propuestas, con las salvedades allí expresadas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el pasado día 23, en que tuvo lugar, con el resultado que se recoge en la correspondiente grabación.



SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de un delito intentado de estafa procesal, de los artículos 248 y 250.1.7º del C. Penal en relación con los art. 16 y 62 del C. Penal .

Estimó que es autor el acusado, manifestando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de las penas siguientes: Prisión de 9 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

SÉPTIMO.- La acusación particular, despachando igual trámite, consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Que de dicho delito responde el acusado en concepto de coautor del artículo 28 del C. Penal .

Que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Que procede imponer al acusado, por el delito cometido la pena de dos años y cinco meses de prisión y la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

El acusado deberá satisfacer las costas del proceso.

En cuanto a la responsabilidad civil, la que se determine en ejecución de sentencia.

OCTAVO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, consideró que no existe delito alguno por el que deba responder criminalmente su patrocinado, para el que solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente como tales: Que el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penal, con fecha de 16 de noviembre de 2016 presentó demanda de reclamación de cantidad contra la aseguradora Plus Ultra en concepto de indemnización por lesiones y gastos derivados del accidente de tráfico ocurrido el día 26 de octubre de 2016 en la Ronda Sur de Oviedo, consistente en una colisión por alcance del turismo Daewoo Leganza, matrícula ....-WVN , asegurado en dicha entidad y conducido por Diego , contra el vehículo Renault Clío E-....-GF propiedad de Rosendo y que él mismo conducía, demanda que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Procedimiento Ordinario nº 748/16. A dicha demanda el acusado acompañó parte amistoso del accidente, informes médicos y de rehabilitación, así como facturas de los distintos gastos originados, ascendiendo su reclamación a: 37 días impeditivos x 58,41 euros/día = 2.161,17 euros.

38 días no impeditivos x 31,43 euros/día = 1.194,34 euros.

Secuelas, 2 puntos a razón de 811,68 euros/punto = 1.623,36 euros.

Coeficiente corrector del 10% sobre días y secuelas = 497,88 euros.

Gastos = 1.262 euros TOTAL INDEMNIZACIÓN = 6.738,75 euros En dicha demanda, el acusado, que no consta sufriese lesiones, para lograr una resolución favorable a sus pedimientos y obtener así un beneficio patrimonial indebido en perjuicio de Plus Ultra Seguros, hizo constar, a sabiendas de no ser cierto, que el día del accidente viajaban como ocupantes de su vehículo, además de él, otras dos personas y los dos hijos menores de éstas, Melchor y Modesto , que según la demanda resultaron todos ellos lesionados como consecuencia del accidente.

Con fecha 15 de mayo de 2017 recayó sentencia en el Procedimiento Ordinario nº 748/16 desestimando íntegramente la demanda presentada, por lo que el acusado no ha recibido cantidad alguna a cuenta de la aseguradora allí demandada.

El recurso de apelación nº 311/2017, que pende ante la Sección Quinta de esta Audiencia, se encuentra suspendido por prejudicialidad penal en virtud de auto de 13 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- En el turno de intervenciones a que se refiere el artículo 787.1 LECrim , la defensa del acusado plantea, además de que se oiga la grabación del testimonio prestado por el conductor Diego en el referido pleito, cosa que se ha verificado, cuestiones previas consistentes en la suspensión del juicio por no comparecer otros dos inicialmente acusados y por la incomparecencia de dicho testigo, las cuales deben ser rechazadas porque es facultad del tribunal acordar la continuación del juicio, existen elementos para juzgarles con independencia y los otros dos acusados han sido declarados rebeldes ( art. 512 , 746.6 º, 784.4 º, 786.1 y 842 LECrim ) por autos de fecha 25 del actual, de manera que no cabe una suspensión 'sine die' equivalente en la práctica a la impunidad, y en cuanto al testigo no estamos ante el supuesto del art. 746.3º LECrim , sino que su testimonio es inviable, al hallarse en ignorado paradero, por lo que la única posibilidad de que sea oído es reproducir su única declaración, prestada en el ámbito civil.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito intentado de estafa procesal, de los artículos 248 y 250.1.7º del C. Penal en relación con los arts. 16 y 62 del C. Penal .

La STS 638/2018, de 12 de diciembre , explica: Por lo que se refiere al delito de estafa, el vigente Código Penal incorporó como subtipo agravado la denominada estafa procesal, inicialmente recogida en el art. 250.1-2 º, que establecía una pena superior a la prevista en el art. 249 para el tipo básico de estafa del art. 248, cuando ésta 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 , ya en vigor, ha modificado la descripción del subtipo, que pasa al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250, estableciendo que lo es cometer 'estafa procesal' y que 'incurren en la misma lo que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie, etc. mediante maniobras torticeras (Sª12 de julio de 2004). En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y esto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico ( Sª de 21 de julio de 2004 ), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( Sª de 5 de diciembre de 2005 ).' 'El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005). En efecto, es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto: a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso; b) que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez ( STS 25/03/2011 , de 25 de marzo).' Como veremos, en el caso analizado concurren los elementos del tipo y, en cambio, no hay continuidad delictiva ni cabe considerar que se da el delito consumado, como hace la acusación particular, pues el procedimiento civil quedó en suspenso y además la sentencia recaída en primera instancia es desestimatoria.



TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor material ( arts.

27 y 28 párrafo primero del C. Penal ), el acusado Rosendo , por su participación directa y voluntaria en los hechos, que ha sido cumplidamente acreditada en el juicio oral ( artículos 741 , 793 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Frente a las manifestaciones exculpatorias del acusado, que declaró ante el Juzgado de Instrucción el 3 de octubre de 2017 (folios 67 y 68) y en el plenario responde únicamente a las preguntas de su abogada, pretendiendo que no sabía nada de la reclamación de los demás demandantes, contra lo que dijo en aquella fase, el testimonio de los funcionarios de la Policía Local reviste toda solidez aunque lógicamente haya diferencias de detalle, pues como refiere el segundo agente, 'recuerda vagamente' lo ocurrido debido al tiempo que ha pasado. El policía NUM003 , que en su día manifestó (folio 183) 'que en el Renault Clío iban tres hombres rumanos que venían de trabajar, llevaban herramienta en el coche. No presentaban lesiones. No manifestaron que hubiera otras personas en el coche y que se hubieran marchado antes de su llegada', dice que reciben la llamada y son comisionados sobre las 22:45 horas, lo que concuerda con el Informe de la Policía Local (folio 302), que tardarían en llegar al lugar del accidente 5 a 10 minutos máximo y estuvieron allí al menos 20 a 30 minutos. Realizó el encabezamiento (consta 23:30 horas), croquis, aspas en las 'circunstancias' y localización de daños en automóviles en la declaración amistosa, pero no los datos de 'vehículo A' y 'vehículo B', e insiste en que en un turismo iba una persona y en el otro había tres varones rumanos, no había ninguna mujer ni niños, ni hicieron mención a otras personas y les dijeron que no hubo ningún lesionado, es más, a preguntas de la defensa afirma que miraron si había más gente en el interior del vehículo (Clío) y sólo encontraron herramientas. El otro agente, NUM004 , corrobora que tardaron en llegar 10 a 15 minutos y estuvieron allí al menos 30 a 45 minutos, la llamada en la centralita fue hacia las 22:45, lo que ciertamente difiere mucho de 'a eso de las 20,45 horas...' que se hace constar en el hecho primero de la demanda (folios 84 y 109), explica que los daños no fueron importantes, fue un golpe por alcance, estaba allí el conductor del primer vehículo y los ocupantes del otro eran tres varones, ninguna mujer ni niños, dijeron que no hubo ninguna lesión y no solicitaron asistencia. No hay sólo una discordancia horaria apreciable, más aún si se tiene en cuenta que Rosendo dijo anteriormente (folio 68) que 'primero fueron a casa y después, como no se encontraban bien fueron al hospital', el accidente fue leve, con daños de escasa consideración (folio 28 del Rollo de Sala), lo que denota una mínima potencialidad lesiva, y de hecho los déficits hallados eran simples contracturas que pudieran ser preexistentes, pero es que, sobre todo, no cabe encontrar móvil espurio alguno en la categórica, reiterada y coherente declaración de cada uno de los funcionarios policiales, que ven y recuerdan hasta las herramientas del maletero, es más, no caben conjeturas acerca de si otros afectados se marcharon, pues incluso la no muy fiable manifestación de Diego , que no se produce en este plenario, indica que la Policía llegó en 15 minutos, que su coche tuvo pocos daños, en faro y defensa, y que de la parte de atrás del otro vehículo, aunque dice que iban una mujer y dos chicos, no se bajó nadie, luego los agentes tenían que haberlos visto, en el caso de estar allí esas personas, tesis por completo rechazable, de modo que la única explicación es que el acusado ya tenía decidido acudir a consulta antes del accidente y, aprovechando éste, es a todas luces partícipe de una situación engañosa al formular una demanda que se proponía obtener un resarcimiento que no les correspondía.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Para individualizar las sanciones que se aplicarán, fijando su concreta extensión, es forzoso atender a las circunstancias personales del delincuente ya a la mayor o menor gravedad del hecho ( arts.

50.5 , 62 , 66 regla 6 ª y 72 del C. Penal ), y en el presente caso la pena privativa de libertad que se estima adecuada es, conforme a dichos preceptos, en la extensión solicitada por el Ministerio Público, que ya reduce en un grado la genérica prevista para el derecho consumado, y en cuanto a la multa es asimismo correcta la de 4 meses que se propone, incluida la cuota diaria de 6 euros, pues conforme a reiterada jurisprudencia ( SSTS 419/2016, de 18 de mayo , y 162/2019, de 26 de marzo , entre otras), importes inferiores quedan reservados para casos de absoluta indigencia o miseria, y aquí el acusado tenía al menos la propiedad de un automóvil y parece que trabajaba por cuenta propia o ajena.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 33.6 , 54 , 56 y 79 del C. Penal , procede imponer la pena accesoria solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 109 , 116 y concordantes del Código Penal en relación con los artículos 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. En el presente supuesto, no procede establecer cifra alguna, dado que ninguna cantidad se llegó a percibir.

OCTAVO.- Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta ( art. 53 del C. penal ), quedará sujeto a una responsabilidad civil subsidiaria que en este caso será de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

NOVENO.- Conforme al tenor de los artículos 123 y 124 del C. Penal en relación con los artículos 239 y sucesivos de la L.E.Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Rosendo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito intentado de estafa procesal, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 9 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, así como al abono de las costas procesales. Remítase testimonio de la presente a la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial para constancia en el Rollo de Apelación 311/2017.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que se puede interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de 10 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.