Sentencia Penal Nº 161/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 41/2020 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo apen núm. 41/2020-DO
Procedimiento Abreviado núm. 230/2017
Juzgado de lo Penal núm. 1- DIRECCION000
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a dos de marzo de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 41/2020, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000
en el Procedimiento Abreviado núm. 230/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de
desobediencia. Es parte apelante la acusada Carina ; y apelados Doroteo y el Ministerio Fiscal. Es ponente
José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de diciembre de 2019 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo condenar y condeno a Dña. Carina , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de desobediencia grave, ya definido, a la pena de SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS de PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA, así como al abono de las costas.

Asimismo, Dña. Carina deberá indemnizar a D. Doroteo en la suma de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Euros) en concepto de reparación de los daños morales sufridos por el mismo como consecuencia de los hechos declarados probados en esta sentencia. Esta cantidad devengará los intereses legales del art. 576 LEC '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada Carina , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. Doroteo , que ejerce la acusación particular, y el Ministerio Fiscal se han opuesto. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta parcialmente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que dicen: ' De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:
PRIMERO.- Que por auto de 7/11/14 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en su procedimiento Medidas provisionales previas a la demanda 146/2014, se acordó, entre otras, la atribución de la guarda y custodia de los menores de edad Iván , Jacobo , Jacinta , Mónica y Gabino a la madre, Dña. Carina , y un régimen de visitas a favor del padre, D. Doroteo .



SEGUNDO.- Queda probado que Dña. Carina fue personalmente requerida el día 2 de septiembre de 2015 para que cumpliera el régimen de visitas establecido en el mencionado auto de 7/11/14, con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia en caso de no cumplirlo.



TERCERO.- Queda probado que Dña. Carina , con pleno conocimiento de la obligación de entregar a sus hijos menores a D. Doroteo en los periodos de tiempo recogidos en el auto mencionado de 14 de noviembre de 2014, no permitió a D. Doroteo disfrutar de la compañía de sus hijos los días 5 y 19 de septiembre y 3 y 17 de octubre de 2015.



CUARTO.- Queda probado que por auto de 2/11/15 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se acordó que las visitas de D. Doroteo respecto de sus hijos se realizaran a través del Punt de Trobada, siendo que a partir del mes de diciembre, sería los fines de semana alternos, con recogida los sábados a las 10:00 horas y entrega los domingos a las 19:45 horas.



QUINTO.- Queda probado que Dña. Carina , con pleno conocimiento de la obligación de entregar a sus hijos menores a D. Doroteo en los periodos de tiempo recogidos en el auto mencionado de 2 de noviembre de 2015, no acudió al Punt de Trobada con sus hijos menores de edad para el cumplimiento del régimen de visitas acordado judicialmente, los días 22 de febrero, 23 de marzo; 2, 16 y 30 de abril; 14 y 28 de mayo; 11 y 25 de junio; 9 y 23 de julio, todos ellos de 2016. Sin que Dña. Carina se hubiese puesto en contacto con el Punt de Trobada ninguno de esos días para justificar su incomparecencia'.

El hecho quinto queda sustituido por el relato siguiente: Queda probado que Dña. Carina , con conocimiento de la obligación de entregar a sus hijos menores a D. Doroteo en los periodos de tiempo recogidos en el auto mencionado de 2 de noviembre de 2015, no acudió al Punt de Trobada con sus hijos menores de edad para el cumplimiento del régimen de visitas acordado judicialmente, los días 20 de febrero, 23 de marzo, día en el que tampoco compareció el padre D. Doroteo ; 2, 16 y 30 de abril; 14 y 28 de mayo; 11 y 25 de junio; 9 y 23 de julio, todos ellos de 2016. Sin que Dña. Carina se hubiese puesto en contacto con el Punt de Trobada ninguno de esos días para justificar su incomparecencia.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los de esta sentencia.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba. La apelante, en concreto, discrepa de la valoración que el juzgador de instancia ha hecho de la prueba documental y de la testifical. Se refiere a las declaraciones de los hijos hoy ya mayores y a la documentación del servicio de Punt de Trobada.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Las peculiaridades y complejidad de los hechos objeto de la causa exigen una revisión de la fundamentación contenida en la sentencia. No podemos obviar que en este tipo de causas el sustrato fáctico viene constituido por lo actuado en el procedimiento civil de familia.

No negamos que ha quedado probado con la documental que la apelante no compareció los días que constan en los hechos, con las rectificaciones que hemos introducido en este alzada. No obstante, acreditados estos incumplimientos tenemos que examinar si se cumplen todos los elementos objetivos exigidos por el tipo y, asimismo, el elemento subjetivo.

En nuestra sentencia núm. 275/2019, de 25 de abril, expusimos sobre la jurisprudencia sobre este delito lo siguiente: '... el delito de desobediencia grave a la autoridad, tipificado en el artículo 556 del vigente Código Penal , requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Una orden o mandato emanado de la autoridad competente, en el ejercicio de las funciones de su cargo.

2º.- Que dicha orden o mandato sea claro, expreso, terminante, dirigido a un particular, al que imponga una conducta activa u omisiva que haya de acatar sin disculpas.

3º.- Que se haga conocer al particular obligado a través de un requerimiento formal, personal y directo, con los apercibimientos de rigor.

4º.- Que el requerido no acate la orden, oponiéndose consciente y reiteradamente a su cumplimiento, con ánimo de desprestigio del principio de autoridad.

Así, aunque el tipo legal del delito desobediencia no incluye que el mandato se haya de hacer con apercibimiento específico de poder incurrir en un delito de desobediencia en caso de no acatar la orden, es lo cierto que tal presupuesto se viene exigiendo jurisprudencialmente en relación al elemento subjetivo del tipo (dolo), es decir, con el objeto de verificar el ánimo rebelde de quién, a pesar de ello, decide despreciar lo ordenado. En consecuencia, adquiere especial trascendencia en el ámbito penal la existencia de un apercibimiento previo, a modo de requerimiento preciso, claro, expreso y terminante de las consecuencias penales que la vulneración del mandato u orden puede generar en el eventual incumplidor. Por otra parte, es preciso para la comisión del delito de desobediencia que haya un mandato persistente y reiterado de modo que frente a él quede de manifiesto una actitud de oposición tenaz y obstinada, que es lo que constituye la esencia de esta infracción penal, unido a la existencia de un dolo específico de escarnecer el principio de autoridad.

La exigencia de este requisito tiene pleno sentido y está racionalmente justificada. El tipo de desobediencia grave basa su antijuricidad en una valoración de la relación del ciudadano con la norma o con la orden o mandado emanado de dicha norma. Para que se pueda materializar el reproche, es preciso comprobar que dicha relación se ha desarrollado en condiciones óptimas para que el sujeto activo pueda entender el significado de la norma (vigencia de la norma, oportunidad en la aplicación, proporcionalidad, etc...), y, también, pueda valorar las consecuencias de su respuesta sin ningún tipo de duda. Fuera de ese cuadro óptimo, el reproche penal sufriría déficits de legitimación (aunque pudiera no suceder en otros ámbitos jurisdiccionales)'.

Y en la sentencia de esta misma Sala núm. 260/2019, de 12 de abril, se dijo: ' Por otra parte, como recuerda la doctrina jurisprudencial, el mero incumplimiento de una resolución judicial o administrativa no puede calificarse de desobediencia. En suma, lo punible no es el incumplimiento de la sentencia o de la resolución administrativa, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en estos casos no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa. Para que pueda estimarse punible el incumplimiento sería necesaria, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos emitidos por una autoridad competente, y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario y cumplidos estos requisitos objetivos, el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato. Pero, además, la desobediencia con trascendencia penal ha de ser grave y ello significa contumacia y persistencia, que ha de ponerse en relación directa con la proporcionalidad de lo que se exige, la forma en que se hace saber y las advertencias de las consecuencias penales que se producirían de no atenderse el requerimiento'.

Analizadas las documentales obrantes en la causa, decisivas para dilucidar la concurrencia de los elementos típicos, concluimos que no se cumplen íntegramente los elementos objetivos y que surgen dudas relevantes sobre el dolo que no han sido despejadas por la sentencia.

Respecto a los elementos objetivos, aunque reiteramos que se producen esos incumplimientos del régimen entre febrero y julio de 2016, estos no concurren en plenitud por la razón que expondremos a continuación. El juez 'a quo', deriva la desobediencia del auto de 7 de noviembre de 2014 y del requerimiento de 2 de septiembre de 2015. Sin embargo, el régimen de visitas quedó modificado por el auto de 2 de noviembre de 2015, sin que conste que la apelante fuese requerida de cumplimiento del mismo. Es decir, desde la obligada valoración que hemos de hacer del iter procesal del procedimiento de familia, concluimos que la decisión judicial que fue objeto de la desobediencia no hubo un requerimiento efectivo a los efectos de conformar una desobediencia penalmente relevante.

Puede argumentarse que la decisión adoptada en el auto de 2 de noviembre de 2015 no supuso una modificación del régimen de visitas sino sólo de su forma de llevarlo a cabo. por lo que quedaban incólumes tanto el auto de 7 de noviembre de 2014 como el requerimiento de su cumplimiento. No podemos aceptar esta tesis. La propia naturaleza del delito de desobediencia en los términos en los que ha quedado expuesta exige que el requerimiento se refiera a la concreta decisión y a la obligación que de ella se deriva. Y si el acento se pone en el incumplimiento de llevar a los menores al Servei del Punt de Trobada era necesario un requerimiento expreso de lo acordado en el auto de 2 de noviembre de 2015.

No podemos en estos términos tener por cumplido en su integridad el elemento objetivo. No hubo requerimiento expreso de la resolución sobre la que en esencia se ha definido la desobediencia. Además, debemos poner en contexto esa falta de requerimiento, lo que nos llevará a cuestionar que haya quedado probado el elemento subjetivo.

Desde la perspectiva de la obligación de cumplimiento del régimen de visitas por la apelante, en su condición de progenitora custodia, hay que valorar que las denuncias que se interpusieron por el Sr. Doroteo no dieron lugar a condena alguna por la derogada falta del artículo 618 del Código Penal. Por tanto, la Sra. Carina pudo entender que su conducta si no amparada en la ley no podía tener ninguna consecuencia penal. Esta circunstancia ya nos suscita una duda sobre el elemento subjetivo. En la concurrencia del dolo también inciden las conclusiones del informe pericial que consta en los folios 73 a 80, que se acompañó a la demanda de divorcio, en la que la apelante ofrecía una mediación.

En este mismo contexto es necesario examinar el auto de 2 de noviembre de 2015, para nosotros decisivo a la hora de determinar si hubo desobediencia como hemos expuesto. El auto no sólo modaliza el régimen de visitas con la atribución al Punt de Trobada del control de los intercambios sino que va más allá ya que suspende el procedimiento de ejecución al que se opuso la Sra. Carina . No cuestionamos claro está la decisión del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 . No obstante, en sede de enjuiciamiento penal, la decisión de suspender la oposición a la ejecución tiene efectos sobre la propia concurrencia del tipo penal de desobediencia. Por los principios propios del derecho penal, singularmente en este caso el de 'ultima ratio', en este tipo de procedimientos la desobediencia con relevancia penal aparecerá en la medida en que la ejecución forzosa no cumpla con su finalidad. Con la suspensión de la oposición a la ejecución forzosa no sólo quedaba pendiente la decisión sobre dicha oposición sino también el recurso a las medidas de ejecución forzosa, que deben intentarse antes del recurso a la acción penal. Nos remitimos al respecto al artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en las reglas 2ª y 3ª.

Este mismo auto ordenó la elaboración de un informe por el Equip dAssessorament Tècnic Civil. En su informe el referido servicio público recomendó, precisamente, que se advirtiera a la Sra. Carina de los perjuicios que estaba causando con su actitud. Esta recomendación no hace sino subrayar la necesidad de un expreso requerimiento de cumplimiento del auto de 2 de noviembre de 2015. Es decir, esa falta del requerimiento de cumplimiento de este auto, que como hemos dicho afecta al elemento objetivo, también era adecuado para la efectividad de la medida civil según los peritos del servicio público.

Asimismo, y siempre en el contexto del procedimiento civil, valoramos que inicialmente la progenitora se presentó en el Punt de Trobada aunque no impuso a sus hijos el cumplimiento. Es a partir del 23 de marzo de 2016 en el que se produce la incomparecencia en el servicio, aunque ese día tampoco compareció el Sr.

Doroteo .

No se ha valorado si esa incomparecencia es el resultado de la negativa por los hijos a ir con el padre tras unos primeros meses en los que sí comparecieron en el servicio. Esta es una cuestión recurrente en estos casos. Se trata de determinar si podemos definir una desobediencia cuando los menores se niegan a ir con el progenitor no guardador, más allá de la influencia nociva que pueda ejercer el progenitor custodio.

En el caso de menores de corta edad es más exigible una conducta activa del guardador para hacer posible el cumplimiento del régimen de visitas, aunque de nuevo hay que remitirse a las posibilidades del artículo 776 de la ley procesal civil. Pero en este caso hay que ponderar que en el momento de los hechos uno de los hijos tenía 14 años, otro tenía 13 y otra 12, por lo que no puede desconocerse el contenido de los artículos 236-11.4 y 233-11.1.e) del Código Civil de Cataluña. Al respecto es relevante el contenido de la declaración de los hijos ya mayores de edad y en las que se ha incidido en el recurso.

En definitiva, la ausencia de requerimiento expreso de cumplimiento del auto de 2 de noviembre de 2015, la valoración del procedimiento civil y todo el contexto en el que se producen esos incumplimientos objetivos que no negamos, llevan a concluir que no han quedado cumplidos todos los elementos objetivo del tipo y que concurren dudas relevantes, a la vista del iter procesal, sobre la concurrencia del dolo.

Esta valoración nos lleva a estimar el recurso, con absolución de la apelante.



TERCERO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carina contra la sentencia de 19 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 230/2017, y, en su consecuencia, MODIFICAMOS la referida sentencia y ABSOLVEMOS a Carina .

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.