Sentencia Penal Nº 161/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 375/2022 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0164163

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 375/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid

Procedimiento Abreviado 143/2020

Apelante: D./Dña. María Angeles

Procurador D./Dña. SANTOS CARRASCO GOMEZ

Letrado D./Dña. ANA MARIA FERNANDEZ JIMENEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 375 / 22

Juzgado Penal nº 1 de Madrid

Juicio Oral 143-20

SENTENCIA Nº 161/22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES. (PRESIDENTE)

Dª. MARÍA-INÉS DIEZ ÁLVAREZ.

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS.

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 143/20 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid y seguido por un delito de abandono temporal de menor de edad, maltrato habitual y maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante María Angeles y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 22 de noviembre de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' La acusada María Angeles, nacida el NUM000/1980 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, convivia sola con sus ods hijos menores de edad en la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM002 NUM003, NUM004 Madrid, desde su separacion del padre Constancio en fecha indeterminada, pero en cualquier caso anterior al dia 5 de noviembre de 2018.

Los dos menores eran Darío, nacido el NUM005 de 2008, contando con 10 años en el momento de los hechos, Y Doroteo, de un año de edad.

El día 5 de noviembre de 2018 la acusada dejo solo y bajo llave a Darío en el domicilio, mientras ella salio con Doroteo. Dejo solo al menor en una vivienda situada en el NUM003 piso sin poder salir para ser auxiliado por terceros de sus lesiones hasta que la acusada no volvió a abrir la puerta.

La acusada había golpeado con fuerza a su hijo Darío, quien, asustado y temeroso decidio llamar a su padre para que lo recogiera en compañía de la Policia. Los agentes de Policia Nacional NUM006 y NUM007 acudieron al domicilio familiar y esperaron junto al padre a que la acusada llegara para poder abrir la puerta.

Cuando Darío salió del domicilio fue atendido por Samur y en urgencias del Hosìtal DIRECCION000 presentando 'en región pretibial derecha presenta multiples hematomas destacando uno de mayor tamaño en región inferior de región pretibial derecha. Destaca hematoma en cara lateral se muslo derecho y dos hematomas en cara interna en ambos muslos. En región subxifoidea presenta lesión eritematosa con lesiones micropetequiales redondeada. En región subcostal izquierda presenta mínima erosión. En región facital presenta hematoma de gran tamaño de forma alargada en mejilla derecha a la altura del arco zigomático que no presenta crepitación. En raíz nasal presenta inflamación y hematoma doloroso a la palpación que no crepita ni se encuentra móvil. En rama mandibular izquierda presenta hematoma redondeado. En región cervical derecha presenta excoriación eritematosa y pequequial alargada. Presenta otros hematomas de menor tamaño en miembro superior izquierdo y rama iliaca posterior izquierda.

Al día siguiente fue examinado por cirugía plástica y se constató la presencia de fractura de huesos propios con mínima desviación.

Todas las lesiones, en especial, las causadas en el rostro, recientes, fueron consecuencia de los golpes propinados por la acusada al menor, con ánimo de atentar contra su integridad física.

Las lesiones tardaron en curar 5 dias, sin impedimento.

Este episodio de violencia no fue el único sufrido por Darío, durante su convivencia en la referida vivienda la acusada María Angeles agredió físicamente a su hijo Darío con frecuencia, recriminándole que 'se portaba mal' causándole numerosos traumatismos con hematomas de importante consideración de diversos estadios evolutivos en cara, cuello, extremidades superiores y piernas, descritos previamente. El menor Darío no había contado previamente estos episodios por temor a su madre por miedo a represalias, obligado a dar explicaciones diversas, sintiéndose el responsable y culpable de la situación por no comer bien, no ser buen estudiante y portarse mal'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que SE CONDENAa María Angeles como autora penalmente responsable de un delitode abandono temporal de menor, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 meses y 15 dias de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE CONDENA a María Angeles como autora penalmente responsable de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar,anteriormente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años; e inhabilitación especial parael ejercicio de la patria potestad por tiempo de 3 años.

Se impone igualmente la prohibición a la acusada de aproximarse a su hijo Darío a una distancia no inferior a 500 metros, a cualquier lugar en que se encuentre, o espacio frecuentado por él, domicilio, centro de estudios, así como de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal, visual por tiempo de 3 años. Ello conlleva la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil, hasta el total cumplimiento de esta pena.

SE CONDENA a María Angeles como autora penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia yporte de armas por 2 años; e inhabilitación especial para el ejercicio de la patriapotestad por tiempo de 2 años.

En concepto de responsabilidad civil María Angeles deberá indemnizar a Darío en la cantidad de 250 euros por las lesiones, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la citada apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 11 de marzo de 2022 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 21 de marzo de 2022, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra la apelante su alegato contra la sentencia recurrida en los siguientes motivos:

a) Error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y correlativa infracción de ley en cuanto al delito de abandono temporal del menor del artículo 230 del C. Penal.

b) Error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y correlativa infracción de ley en cuanto al delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del C. Penal

c) Error en la apreciación de la prueba , vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y correlativa infracción de ley en cuanto al delito de maltrato familiar del artículo 153 .2 y 3 del C. Penal.

d) Subsidiariamente infracción de ley en cuanto a la extensión de las penas privativas de libertad impuesta, igualmente infracción de ley por no haber aplicado pena de trabajo en beneficio de la comunidad en relación al delito de maltrato familiar, infracción de ley en cuanto a la extensión temporal e incluso la propia pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad e infracción de ley en cuanto a la extensión de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En otro orden de cosas, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de la propia acusada, la prueba testifical en la persona del menor agredido y maltratado, en la persona de su padre, en la persona de los facultativos que le atendieron y del agente de Policía Nacional que le asistió en primer lugar, la prueba pericial en la persona del médico forense y el resto de la prueba pericial y documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En relación al primer delito por el que fue condenada la apelante (abandono temporal del menor del artículo 230 del C. Penal), alega su representación letrada en el legítimo y siempre loable ejercicio de sus funciones, que existe un error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley al considerar que el tiempo durante el cual el menor estuvo solo en la casa , no es relevante o de suficiente entidad como para integrar el tipo penal del abandono temporal.

Respetuosamente no podemos compartir el criterio expresado por la parte apelante. Castiga el legislador en dicho artículo 230 del C. Penal el abandono temporal de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección y pone dicha situación en relación a la mencionada en el artículo anterior, el 229 del mismo texto legal que señala: ' 1. El abandono de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.'

De dicha redacción del tipo penal ya se infiere que el legislador distingue el abandono definitivo del menor, del abandono temporal y si además existe un peligro concreto para la vida, salud , integridad física o libertad sexual del menor, la pena se agrava. En el presente caso no se calificaron los hechos por dicha vía agravada del artículo 229.3 del C. Penal.

En relación al delito de abandono temporal del menor se han pronunciado Autos del Tribunal Supremo de 26.11.15, de 18.6.14 y Sentencia del mismo Tribunal de 27.4.09. La jurisprudencia menor también ha emitido pronunciamientos y así Sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de fecha 10.7.20, de la Sección 23 de 26.6.15, de la Sección 23 de 12.7.16. En todos estos pronunciamientos judiciales la extensión temporal es relevante. No existe un límite temporal a partir del cual pueda considerarse concurrente el abandono temporal, como es lógico, pero en todo caso se destaca que situaciones de escaso tiempo y en circunstancias de escaso peligro, no integran el tipo penal citado.

En el presente caso no podemos hablar de una situación de abandono por un periodo temporal irrelevante y desde luego las circunstancias no fueron banales o intranscendentes. Aún cuando expresamente no se indique el tiempo en los hechos probados, de las manifestaciones de los testigos, menor perjudicado, padre y Policía interviniente queda acreditado que el menor llevaba al menos media hora solo cuando decidió llamar a la Policía, pero el menor manifestó a los agentes que esa misma tarde, en otro momento anterior, su madre le había dejado solo con el bebé durante más de una hora para ir al dentista. Los agentes señalan que al menos la madre tardó 10 minutos desde que la llamaron, en el atestado, pues el agente NUM006 en juicio oral señaló que fueron 35 o 40 minutos. El padre tardó también algo en llegar al lugar y en avisar a los Policías, los agentes también tardarían algún tiempo en desplazarse, lo que implica que al menos el niño estuvo 1 hora y 40 minutos solo. No estamos hablando de 20 minutos como en el caso de la Sentencia de la Sección 23 ya citada de fecha 12.7.16 ( en la que se absuelve) y por el contrario estamos más cerca de la Sentencia de la misma Sección 23 de fecha 26.6.15, donde se habla de un tiempo de hora y media que tarda la Policía en localizar a la madre y en la que se condena a ésta.

Por otra parte no sólo hay que atender el tiempo estricto de abandono sino a las circunstancias. En el presente caso la madre deja solo al menor, de 10 años, con la nariz fracturada, además de otras lesiones. Una fractura de nariz no es una cuestión menor y menos en un niño y perfectamente podría haber tenido una hemorragia de mayor calado u otra complicación, sin perjuicio de que no se han calificado los hechos por la modalidad agravada del artículo 229.3 del C. Penal. En segundo término no estaba en absoluto justificado que la madre dejara al menor abandonado en la casa con la excusa de que iba a vacunar al hermano, de un año, y llovía. Que lloviera no es motivo para dejar a un niño de 10 años solo en casa, máxime cuando su hermano de 1 año, más vulnerable, es sacado de casa obviamente con la misma situación atmosférica. En tercer lugar el niño fue dejado en la casa durante todo ese tiempo y encerrado, es decir, sin posibilidad de salir, ni de abrir la puerta por sus propios medios desde dentro y de hecho por eso llamó a su padre y tanto es así que los agentes de Policía Nacional tuvieron que esperar a la madre para poder abrir la puerta. Estamos en una situación muy próxima a la calificación jurídica de los hechos como de detención ilegal, mucho más grave.

Por todo ello procede la desestimación del primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante, en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba , vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley en cuanto a la condena por delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del C. Penal.

Damos por reproducidos los argumentos generales que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior en relación al error en la apreciación de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Entrando al caso concreto, el artículo 173.2 del C. Penal castiga el legislador a quien habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre su cónyuge o sobre los hijos propios. La habitualidad se ponderará atendiendo al número de actos de violencia acreditados, a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que tales actos de violencia lo sean sobre el cónyuge o los hijos y con independencia de que hayan sido o no juzgados en otros procedimientos tales hechos.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 19.1.22, de 29.10.21, de 7.10.21 por citar las más recientes, ha señalado que lo característico de la habitualidad no es tanto la pluralidad en sí misma, sino la repetición , la reiteración en el tiempo de las agresiones, de tal modo que el clima familiar se haga irrespirable, equivaliendo a un estado de agresión permanente.

Se han acreditado todos los elementos integrantes del tipo penal, como bien se dice en la sentencia impugnada. Cobra especial relieve la declaración de la víctima, como ocurre lógicamente en estos casos.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias ( de 6.10.2000, de 5.2.2001, ... ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

Se cumplen los tres requisitos. En primer lugar es claro que el menor no alberga móvil espurio o de venganza a la hora de efectuar la denuncia. Hemos de descartar cualquier tipo de manipulación por parte del padre, pues ni siquiera se hace referencia a ello por parte de la madre o del menor y es más, el padre , según su testimonio, pensaba que era una simple regañina de la madre a su hijo. Tampoco cabe hablar de ningún tipo de ganancia secundaria por parte del menor con su testimonio, pues hasta el momento de los hechos no consta que el menor quisiera irse a vivir con su padre o que manifestara especial animadversión hacia su madre, pues, hasta el día del hecho, había ocultado los malos tratos habituales que venía sufriendo.

En segundo lugar el testimonio del menor es verosímil. Dicha verosimilitud ha de examinarse desde una óptica interna y otra externa. Desde el punto de vista interno ha de analizarse como se prestó en sí el testimonio y desde el punto de vista externo si dicho testimonio coincide con datos objetivos que obran en la causa. El testimonio del menor no puede sino calificarse de desgarrador, espeluznante, aterrador. Lo decimos con franqueza. Es un relato que impresiona porque no está afectado por histrionismo o por expresiones exageradas. Al contrario es un relato propio de un niño, sencillo, pero claro, contundente , con un punto de emoción, pero sin mostrar animadversión alguna hacia la acusada, sino con la lógica y el sentido común de quien ha sufrido, siendo un niño de apenas 9 ó 10 años una situación de esas características. Lo más relevante es cuando explica el motivo de haber llamado a su padre y es que 'como había pasado muchas veces [ lo de ser agredido por su madre], si su hermano crecía le iba a pegar al hermano también y no quería que eso ocurriera'. Sobran más palabras.

Desde el punto de vista externo su relato coincide con multitud de datos objetivos periféricos. En primer lugar con la declaración del padre, que acude a la vivienda tras la llamada de su hijo y escucha lo que su hijo le cuenta, además de ver los múltiples moratones y heridas que presentaba y la impresionante tumefacción que presentaba en la cara el niño, fruto de la fractura de la nariz. En segundo lugar el facultativo del Samur Dr. Pedro Francisco. Fue el primero en asistir al menor y relató sencillamente en que en veinte años de profesión no había visto nada igual. Reflejó, además de en su testimonio, en el parte levantado al efecto ( folios 13, 14 y 15) la numerosa relación de múltiples heridas, hematomas , petequias, erosiones, tumefacciones, inflamaciones, que presentaba el niño. Añadió que tales vestigios de agresiones, salvo uno que el niño reconoció se hizo jugando al fútbol, el resto los fue narrando el menor y atribuyendo a hechos concretos y , lo más significativo, cada hematoma tenía un color distinto y por tanto cada uno de esos hematomas corresponde a un día distinto. Ello acredita de manera objetiva , incontestable e inequívoca que los malos tratos eran continuos , no de un día y de hecho el menor a alguno de los facultativos que luego le atendieron en el Hospital DIRECCION000, dijo que su madre le pegaba desde los 6 años ( folio 45). También refuerza el testimonio del menor la declaración de las Doctoras Gabriela, Herminia y Isidora, que atendieron al niño en momentos posteriores y que ratificaron sus anteriores informes, destacando la existencia de hematomas, de una fractura de nariz, diversos golpes en diversas partes del cuerpo, además de narrar lo que el niño en algún caso les contó. Compareció el agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM006 quien narró con claridad lo que se encontró, describiendo la situación objetiva que presentaba el menor y su apreciación de plena credibilidad del mismo y finalmente el médico forense Sr. Daniel, que ya examinó al niño tiempo después, advera con su informe lo que sus colegas habían apreciado objetivamente. Por último y como corroboración objetiva inigualable contamos con dos reportajes fotográficos, uno que realiza el Dr. Pedro Francisco del Samur y otro en el propio Hospital DIRECCION000 ( folios 416 y 427), que son tan explícitos que no merecen mayor comentario.

Por último el testimonio del menor fue persistente , es decir, básicamente igual desde la denuncia inicial hasta el acto del juicio oral. El hecho de que el menor refiriera en juicio que alguno de tales golpes se los dio con un palo, no afecta al hecho nuclear del tipo penal, pues el maltrato habitual no exige que se propinen golpes con un palo y por otra parte es lógico que en el acto del juicio oral se aporten datos más ricos que los aportados en fase de instrucción, dada la mayor profundidad del interrogatorio. En todo caso en los hechos probados no se contempló que las agresiones fueran con un objeto peligroso como es un palo.

El motivo debe desestimarse.

TERCERO .-Alega en tercer lugar la parte apelante error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley en cuanto a la condena por el artículo 153 del C. Penal.

En orden a los argumentos generales nos remitimos a lo señalado en los dos fundamentos jurídicos anteriores. Veamos . Además de las claras manifestaciones del menor, contamos con la evidencia incontestable y objetiva de que la madre le fracturó la nariz al niño. Dicha fractura de la nariz aparece acreditada por la prueba testifical en las personas de las Doctoras comparecientes y en especial de la Doctora Gabriela. En la radiografía salía la fractura, así lo manifiesta dicha facultativa e igualmente las fotografías no dejan el menor resquicio a la duda. Presentaba una extendida tumefacción en un lado de la cara, reciente, la nariz hinchada . Es significativa la manifestación del Dr. Pedro Francisco , quien señaló que los huesos de los menores son más flexibles y por ello una fractura de nariz implica la aplicación de una fuerza mucho mayor que la necesaria para fracturar la nariz de un adulto. Es decir fue un golpe intencionado, doloso, propinado a conciencia, con mucha fuerza, capaz de romper la nariz flexible de un niño de 10 años.

El motivo debe desestimarse.

CUARTO.-Subsidiariamente alega la parte apelante que las penas privativas de libertad son excesivas, desproporcionadas o no están bien motivadas, que se debería haber impuesto la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad para el delito de maltrato familiar del artículo 153 del C. Penal y que la extensión de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación o de privación del ejercicio de la patria potestad, son excesivas o incorrectamente dimensionadas.

En cuanto a la extensión de las penas privativas de libertad, entiende este Tribunal que fijar, dada la gravedad de cada uno de los delitos cometidos, en la máxima dentro de la mitad inferior, no sólo es una medida proporcionada, sino que podríamos considerar incluso benigna. El abandono temporal del menor lo fue por un tiempo considerables y en una situación objetiva de riesgo que justifica la imposición de dicha pena.

En cuanto al maltrato familiar habitual la larga extensión de los hechos, desde los 6 años, más la proliferación de lesiones ( véase la extensión de la descripción de las mismas en los hechos probados), unido a la corta edad del menor, justifica la imposición de una pena que se sitúa , al fin y a la postre, en la mitad de la extensión posible. No es lo mismo un maltrato habitual consistente en tres o cuatro episodios violentos sobre un menor de 17 años, por ejemplo, que el maltrato habitual que nos ocupa, con muchos más episodios violentos, desde los 6 años hasta los 10 años.

En orden al maltrato familiar del artículo 153 del C. Penal hemos de indicar que no es lo mismo una bofetada, un empujón, una torta, un golpe, que ya integrarían el tipo penal, que un puñetazo o golpe, como el que nos ocupa, que parte la nariz de un menor de 10 años ,con huesos blandos , como hemos señalado, y que requiere por tanto un empleo de mucha más fuerza. Por las mismas razones se ha de descartar que el reproche penal se centre en trabajos en beneficio de la comunidad.

En orden a la prohibición de acercamiento y comunicación ha de tenerse en cuenta lo señalado en los artículos 57.1, 57.2 y 48 del C. Penal que obligan a imponer dicha pena de prohibición de acercamiento y comunicación en una extensión de entre uno y diez años más si es delito grave y entre uno y cinco años más, si es delito menos grave, respecto a la pena privativa de libertad. Por tanto la extensión de dicha pena accesoria en 3 años, respecto a la de 1 año y 9 meses de pena privativa de libertad por el maltrato habitual, es casi la mínima legal. Es más debería haberse impuesto otra pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación por el delito de maltrato familiar del artículo 153 del C. Penal y no se impuso, si bien nadie recurrió tal extremo.

Finalmente es plenamente ajustado a derecho la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. El artículo 192.3 del C. Penal en su redacción vigente en el momento del hecho, permite la imposición de dicha pena , de manera razonada, y por el tiempo de 6 meses a 6 años.

La gravedad de los delitos cometidos, por razones obvias y que no vamos a explicar de nuevo, justifica la imposición de dicha pena accesoria. En este sentido fue muy significativa la manifestación del menor, cuando preguntado por tal extremo vino a señalar, con la lógica que sólo un niño con la madurez que demostró el menor puede desplegar, que si volviera a convivir con su madre 'lo mismo le pegaba' y que 'cuando vivía con ella a veces le pegaba y otras veces no', dando a entender, obviamente , que la situación podría volver a repetirse.

Por último la extensión de la pena accesoria se ajusta a los parámetros legales, es más, se sitúa en un caso en algo más de la mitad posible y en otro en menos de dicha mitad , siendo así que efectivamente dichos cinco años de inhabilitación se extenderán hasta la mayoría de edad del menor, situación totalmente recomendable y que evitará la repetición de hechos semejantes, al menos mientras el niño sea menor de edad.

El motivo debe desestimarse y la sentencia ha de confirmarse en su integridad.

QUINTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por María Angeles , contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021 , dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Madrid en el Juicio Oral nº : 134-20 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4, 847.1) b y 849.1 de la L.E.Crim. ( infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.