Sentencia Penal Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 82/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 82 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS Nº 236 /2007

S E N T E N C I A NUM. 00162/2010

En la ciudad de Burgos, a 25 de Mayo de dos mil diez.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Ilmo. Sr. Don Luis Antonio Carballera Simón, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarcayo (Burgos), seguida por una falta de lesiones imprudentes, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª María Cristina , como legal representante del menor de edad D. Horacio , asistida por el Letrado D. Ángel Pedro Pablos Susaeta y representada por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi; figurando como partes apeladas Dª. Guadalupe y SEGUROS LA ESTRELLA S.A, asistida por el Letrado D. Ángel Ariznavarreta Esteban y representada por la Procuradora Dª. Montserrat González González, por vía de impugnación del recurso.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en fecha 3 de Febrero de 2010 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos:

Hechos Probados.-

"ÚNICO.- Declaro expresamente probado y así consta que sobre las 13, 00 horas del día dieciocho de Marzo de dos mil seis, la denunciada Dª. Guadalupe circulaba por la vía con nomenclatura técnica BU-V-5531 (de Villafría de San Zadornil a BU-V-5532), sentido Villafría, conduciendo el vehículo a motor turismo/todoterreno marca HYUNDAY modelo "PRECISION GALLOPER", con matricula KI-....-K , haciéndolo correctamente atendidas las circunstancias de la vía y a una velocidad aproximada entre treinta y cuarenta kilómetros por hora. Al llegar al punto kilométrico 03, 800 de vía antedicha, irrumpió súbitamente en la calzada y por un lugar no habilitado desde el margen derecho, el menor D. Horacio , quien resultó finalmente atropellado por el vehículo que estaba siendo conducido por la denunciada, que tuvo que frenar su vehículo bruscamente y dar un fuerte giro de volante a la izquierda, sin poder hacer nada para evitar el atropello".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en primera instancia, acuerda textualmente lo que sigue:

"Fallo: Absuelvo libremente a Dª. Guadalupe de la falta de lesiones imprudentes de la que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos inherentes que le son favorables y DECLARO las costas de oficio".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la citada recurrente, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las demás partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

Se aceptan en su totalidad los hechos probados recogidos en la sentencia dictada en primera instancia.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los fundamentos jurídicos y el Fallo recogidos en la sentencia dictada en primera instancia, en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de la recurrente citada, fundamentándolo en los siguientes motivos:

A/ Error en la valoración de la prueba, al considerar la recurrente que, del atestado instruido por la Guardia Civil, se acredita que la acusada no adecuó la velocidad del vehículo Todo Terreno que conducía a las condiciones del lugar donde se produjo el atropello, por lo que de haber adecuado la velocidad del vehículo al estado de la vía, conforme legalmente se halla establecido en la Ley de Seguridad Vial y Reglamento de Circulación, no se hubiera producido el accidente.

B/ Infracción del artículo 621.3 del Código Penal , al considerar la recurrente, que se ha procedido a una errónea interpretación de dicho precepto, puesto que por las circunstancias del vehículo y de la calzada, claramente se acredita una conducción negligente por parte de la conductora denunciada.

En base a ello, interesa la revocación de la sentencia recurrida, y que se dicte otra por la que, condenando a la denunciada en los términos interesados en el acto del juicio oral.

A la vista de ello, se hace preciso analizar separadamente éstas dos cuestiones y motivos de revisión de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto "error en la valoración de la prueba", considerando que existen pruebas suficientes como para condenar a la denunciada por las lesiones imprudentes imputadas.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, se infiere la realidad de la omisión del deber objetivo de cuidado en la conducción por parte de la denunciada, enlace causal del accidente de autos.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por la recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración de las partes, así como la prueba documental-, se sustituya el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, por otro condenatorio en esta alzada.

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que "ha precisado la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, la citada Sentencia establece que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo, FFJJ 1 y 2 ).

Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación (SSTC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1 ). Y desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 , venimos sosteniendo que no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal europeo (SSTEDH de 29 de octubre de 1991 , caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos". Doctrina aplicada posteriormente en las SSTC 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5, y 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 . En el mismo sentido la sentencia de 30 de Enero de 2006 .

Por tanto, lo primero que debe señalarse es que, dada la naturaleza absolutoria de la sentencia que se recurre, y que, en definitiva, lo que se pretende es sustituir este pronunciamiento por otro condenatorio, los recurrentes deberían, al amparo de la anterior jurisprudencia, haber interesado la celebración de vista en el trámite de apelación, así como la práctica de prueba con la citación, nuevamente, de las personas intervinientes en el acto del juicio oral.

Y ello porque, tal y como se deduce de texto del recurso, se invoca un error de la juzgadora en la valoración de los distintos testimonios, por lo que, para lograr un pronunciamiento condenatorio, como el perseguido por la recurrente, deberían reiterarse dichas pruebas en esta segunda instancia. Dicho de otra manera y como premisa inicial, no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia de querellada absuelta.

Debe recordarse que es facultad de la recurrente interesar vista y prueba, sin que sea el Tribunal "ad quem" quien deba suplir la falta de actividad rogatoria de las partes (STTS 2-12-2005).

Por tanto, faltando tal petición y, a la luz de las consideraciones anteriores, el motivo de recurso, prima facie, debe ser desestimado de plano.

TERCERO.- Pese a estas consideraciones y, por congruencia con el escrito impugnatorio, en aras al derecho a la Tutela Judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, entraremos en el análisis del error en la valoración alegado por la recurrente.

A este respecto procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" (sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

Por tanto, teniendo presente el anterior marco de interpretación jurisprudencial debe entrarse en el análisis de la supuesta "valoración errónea", verificada -según se dice-, en la sentencia recurrida.

En nuestro caso, el Juzgador de Instancia justifica la absolución ahora recurrida en la inexistencia de la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 621.3 del Código penal , viene concluir que, no se acredita una imprudencia en la conducción, alejada de todas aquéllas circunstancias y que además merezca un reproche, dada su entidad y naturaleza, de tipo penal.

Y ello, en base a los siguientes elementos probatorios y argumentos jurídicos:

"Ya en un primer momento debemos señalar que del párrafo de hechos probados no se colige ninguna conducta penalmente reprochable que pueda resultar subjetivamente atribuible a la denunciada. A esta atipicidad penal hay que anudar que en el acto de plenario no se ha practicado ningún medio de prueba de cargo con contenido incriminatorio bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la denunciada. Los únicos medios de prueba que se han practicado en el acto del juicio a instancia de la representación procesal de la acusación particular han sido, amén de la documental aportada a su instancia, las declaraciones de la madre del menor accidentado Dª. María Cristina y de su hermano Josua, no habiendo sido ninguno de ellos testigo de los hechos que son objeto de enjuiciamiento en esta litis. En este sentido, el hermano del menor llegó al lugar de los hechos después de que ya hubiera acaecido el accidente, por lo que sólo pudo ver cómo se hallaba su hermano una vez que tuvo lugar el siniestro pero no cómo éste se producía.

Por su parte la denunciada ha mantenido, a la luz del principio de inmediación, de modo coherente y sin fisuras, el relato de descargo que ha sostenido durante toda la tramitación de la causa, afirmando que circulaba con las debidas precauciones y a una velocidad aproximada entre treinta y cuarenta kilómetros por hora - o incluso menos llegó a matizar-. Según hace constar la Guardia Civil (folio 3 del atestado y 7 de las actuaciones) en el día de autos la limitación genérica y específica para la vía en ambos sentidos estaba limitada a 50 kilómetros por hora, por lo que ninguna virtualidad probatoria tiene el certificado presentado por la defensa técnica de la acusación particular en el plenario en el que se hace constar que a fecha de 21 de Septiembre de 2007 existe una señal de limitación de velocidad a 30 kilómetros por hora, cuando el accidente se produjo el 18 de Marzo de 2006; máxime, cuando el atestado de la Guardia Civil goza de presunción de objetividad y veracidad y su autenticidad no ha sido impugnada por ninguna de las partes de este pleito.

De igual modo, existen otros datos objetivos que respaldan la atipicidad penal de la conducción verificada en el día de autos por la denunciada, a cuyo efecto debemos acudir nuevamente en el atestado policial, en el que se hace constar que no había huellas ni vestigios de frenado, fricción, en general de neumáticos, arañazos, raspaduras, surcos, hendiduras ni cualesquiera otros parámetros que pudieran haber objetivado un exceso de velocidad por la denunciada, quien además arrojó un resultado negativo en la prueba de detección de ingesta de bebidas alcohólicas en aire espirado (folio cinco del atestado y nueve de las actuaciones)".

Así pues, llegados a este punto, la discusión se centra en la calificación de la actuación imprudente desarrollada por la conductora denunciada; es decir, si nos encontramos ante una culpa con relevancia civil -como parece sostener el juzgador de instancia-, o con transcendencia penal -como viene a concluir la recurrente-.

En efecto, para valorar si la conducta omisiva llevada a cabo por la denunciada entronca en la antijuricidad de la acción prevista en el art. 621 CP., lo primero que debe determinarse son las características típicas de la infracción penal que centra el objeto material de esta causa penal, tal y como fue calificada por la Acusación Particular, esto es, las lesiones constitutivas de falta imprudente leve y que se tipifican en el art. 621 párrafo 3º del Código Penal y, así ponderar si, a la luz de las diligencias de prueba practicadas en el acto del juicio oral celebrado ante el tribunal a quo, existen o no certezas de haberse cometido dicho ilícito con transcendencia jurídico-penal, o, por el contrario, nos encontramos ante un ilícito civil a residenciar en el ámbito del art 1902 del Código Civil , puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el arts 109 del Código Penal, sólo "1 . la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil".

En el presente caso, la infracción que centra el objeto material de las presentes actuaciones, tras la acusación formulada por los ahora recurrentes, queda enmarcada -como se ha dicho-, en la falta de lesiones causadas por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621.3 del C.P que sanciona la conducta de,

2º "Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de quince a treinta días.

4º Si el hecho se cometiere con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además, respectivamente, la privación del derecho a conducirlos por tiempo de tres meses a un año.

6º Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal".

Dicho precepto, en cuanto a la Jurisprudencia aplicable, hay que ponerlo también en relación con el delito de imprudencia de carácter grave, tipificado en el art 152 del CP , que dispone lo siguiente:

1. "El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado:

1.º Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del art. 147.1º

2.º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del art. 149 .

3.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del art 150 .

2. Cuando los hechos referidos en este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a cuatro años".

Por su parte, el artículo 1902 del Código Civil , establece que, "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado".

A este respecto, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 23 de Diciembre de 2002 , establece como requisitos comunes de las lesiones por imprudencia, las que siguen:

a) Una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa.

b) Un elemento psicológico en cuanto propiciador de un riesgo, al marginarse la presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión siempre prevenibles, predecibles y evitables.

c) Un elemento normativo constituido por la infracción del deber objetivo de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de convivencia social, y que no es otra cosa que la creación de un riesgo no permitido, que al sujeto individualmente le resultaba cognoscible.

d) La originación de un daño.

e) Una adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado que originó el riesgo, y el mal sobrevenido, que permite atribuir el efecto dañoso a la acción humana realizada por el agente (STS 42/00, 19-1; 122/02, 1-2; 636/02, 15-4; 1401/02, 25-7 .)

Además, en cuanto a la relación de causalidad, el Alto Tribunal ha reiterado que, "No basta con la causalidad natural, sino que ha de haber imputación objetiva: La jurisprudencia viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado no se limita sólo a la comprobación de la causalidad natural, sino que depende de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción, y esto sólo ocurre cuando la conducta ha creado un riesgo no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido es la concreción de dicho peligro" (STS 844/99, 29-5 ).

Finalmente, para distinguir ambos ilícitos ha establecido que, "como ya expresábamos en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2.001 -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.

Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta. En efecto en el delito de imprudencia con resultado de muerte (art. 152.1º C.P .) es necesario que la imprudencia sea grave, convirtiéndose en la falta del artículo 621 del Código Penal cuando la imprudencia es leve. En el caso de las lesiones imprudentes del artículo 152 , la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621 ), como también se rebaja a la categoría de falta de lesiones la causada por imprudencia grave, cuando el resultado lesivo es el previsto en el apartado 2 del artículo 147 , es decir cuando sea de menor gravedad atendidos e medio empleado y el resultado producido"

La reducción o la categoría de falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado".

A este respecto, conviene recordar que el T.S. sostiene como doctrina general a propósito de la configuración de los caracteres de la imprudencia (T.S.: 13.12.85, 19.687, 22.5.89, 25.2.91 ) el que ésta requiere: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo, consistente en la actuación negligente por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado; d) producción del resultado y e)adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y del daño o mal sobrevenido. El hecho imprudente se ofrece por tanto lleno de relativismo y de circunstancialidad, como dice el propio tribunal en S. 29.11.1992 , y la más reciente de 22 de septiembre de 1995 reitera aquellos requisitos precisos, añadiendo que "corresponde al órgano judicial, en una delicada labor valorativa "ex post facto" proceder al cuidadoso análisis de los básicos elementos constitutivos de la culpa penal, a la mayor o menor gravedad del fallo psicológico padecido, a la cualidad e intensidad de la desatención, asimismo a la entidad del deber objetivo de cuidado omitido, medida determinada en atención a las generales circunstancias cognoscibles por el ciudadano medio y por el infractor en concreto y a las reglas exprerienciales o reglamentarias que marcan la pauta de procedencia en el obrar del sujeto, saberes ontológico y gnoseológico cuya referencia es precisa para el adecuado juicio de culpabilidad".

Partiendo de esta doctrina es preciso considerar que no toda imprudencia o negligencia, cualquiera fuese el resultado lesivo, debe ser incardinada, sin más, en el ámbito criminal. Solo la más grosera de las infracciones, la dejación de los más elementales deberes de cuidado o protección merecen la salvaguardia o protección de este orden jurisdiccional. No es posible implantar la responsabilidad masiva o en cascada y frente a cualesquiera que, en algún modo, aún mínimo, tuvieren alguna conexión con el hecho imprudente. La cuestión, pues, no es otra que la relativa a determinar donde concluye o termina la imprudencia penal para entrar en el campo de la mera culpa civil.

Planteado así el tema estimamos que, encontrándonos en estos momentos en un proceso penal, lo que hemos de definir son las líneas abstractas, difusas y siempre de muy difícil delimitación para la calificación de una conducta negligente o imprudente como típica y penalmente sancionable, y cuando ésta deja de ser encuadrable en este campo para entrar de lleno en el civil.

La doctrina acude a diversos matices para configurar una u otra clase de negligencia. Así, sin la existencia de un daño resarcible o reparable, de entrada la negligencia civil debe rechazarse, debiendo en ese caso centrar el análisis directamente en si la conducta está o no tipificada como infracción penal. Por el contrario, existiendo un daño reparable el campo de la culpa civil es amplísimo y residual, como lo pone de manifiesto la propia redacción del artículo 1.902 del Código Civil al decir "interviniendo culpa o negligencia", expresión que se interpreta en el sentido de abarcar cualquier género de negligencia o imprudencia por nimia o mínima que sea, llegando en ocasiones a integrar la culpa civil, "el acto de contravenir la norma", quedando solo excluida dicha culpa cuando el agente haya escapado totalmente al control de su conciencia y voluntad.

Por su parte, para configurar la imprudencia penal, al margen de los elementos comunes a ambas, acción u omisión voluntaria pero no dolosa, ni directa ni indirectamente; daño; nexo causal y falta de previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propicionador del riesgo al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, es imprescindible la concurrencia de un factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivencionales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades que por fuera de su incidencia social han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1.995 y 14 de Febrero de 1.997 ).

Desde esta configuración, el citado Tribunal Supremo tiene establecido, con uniformidad y reiteración, que las infracciones culposas no se distinguen entre sí, a diferencia de lo que ocurre con las dolosas, por su naturaleza específica sino por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar, bajo cuyo criterio el Código Penal tipifica y sanciona dos modalidades, la grave o temeraria y la leve o constitutiva de simple falta, suponiendo ésta última una conducta ligera y de imprevisión venial, por falta de atención bastante, referida a un deber que cumplir, originándose el mal sobrevenido por el negligente descuido del agente en su quehacer lícito, situándose la diferenciación entre distintas clases de imprudencias punibles en un terreno de circunstancialidad y relativismo ante el caso concreto debatido.

Finalmente, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 1.992 , ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los externos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir simplemente el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión ("factor psicológico") o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana ("factor normativo"), ya que casos de culpa consciente pueden no ser temerarios si la diligencia se extrema en grado sumo y, asimismo, supuestos en los que se da la falta de las más elemental diligencia no pueden alcanzar el grado de temeridad porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor del que podría contemplarse de no entrar en juego dichas circunstancias.

CUARTO.- Así pues, teniendo en cuenta las anteriores características de la imprudencia penal, es preciso analizar si concurren en el caso que nos ocupa y si los hechos enjuiciados merecen algún tipo de reproche penal al amparo del art. 1 del Código Penal , en relación con el art. 5 y 621 del C. Penal , o si, por el contrario, la conducta de la conductora implicada en el siniestro objeto de esta causa debe de valorarse al amparo de la culpa civil prevista en el art. 1902 del C. Penal .

Para ello resulta fundamental analizar la actuación de las personas implicadas, individualizando la participación de cada uno de ellas en el accidente, y valorando la incidencia causal de las acciones u omisiones que hayan intervenido en la producción del dañoso resultado final. Así:

1º.- Actuación de la conductora-denunciada. Un análisis detenido de las actuaciones lleva a obtener la convicción judicial (Art. 741 L.E.Cr .) de que la denunciada si infringió de forma leve, pero relevante, el deber objetivo de cuidado exigido por la circulación viaria, por lo que -como sostienen la recurrente- si merece un reproche o sanción jurídico penal.

Así, encontrándonos en un proceso penal resulta inexcusable desvirtuar la Presunción de Inocencia de la parte acusada con prueba de cargo racional, bastante, legítima y suficiente que enerve el referido derecho constitucional.

En este concreto particular, el Juzgador de instancia, sigue argumentando que, "partiendo de los específicos medios de prueba antedichos y de los presupuestos de prosperabilidad de que se nutre la falta de lesiones por imprudencia leve que ahora enjuiciamos, si bien concurre el primero de los requisitos transcritos no concurren los dos restantes, pues del cuadro probatorio se concluye que la denunciada iba conduciendo correctamente el día de autos y a una velocidad adecuada y que la producción del desgraciado atropello resulta únicamente imputable a la imprudencia del menor D. Horacio , quien con su descuidada conducta infringió, entre otras, la obligación que en su condición de peatón le exigía el artículo 124.2 del Reglamento General de Circulación (R.D. 1428/2003, de 21.11 ), en el que se dispone que para atravesar una calzada fuera de un paso para peatones, el peatón ha de cerciorarse de que puede hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido. Lejos de cumplir esta obligación, el menor D. Horacio cruzó sin más la calzada, sin cerciorarse previamente si venía algún vehículo...".

En base a tal razonamiento, el juzgador de instancia viene a concluir en que, "partiendo de los fundamentos jurídicos precedentes, no podemos sino concluir que el comportamiento de la denunciada es penalmente atípico y por lo tanto inalcanzable para el ius puniendi del Estado. Las conclusiones que vengo de exponer, por cuanto la conducta enjuiciada no es punible, hacen ya inútil el examen del restante cuadro probatorio y procede la libre absolución de la denunciada, con todos los pronunciamientos inherentes que le son favorables (art. 144 LECrim ), no habiendo sido perturbada la incolumidad de su presunción de inocencia (art. 24.2 CE )".

Sin embargo, esta Sala, en contra de lo sostenido por el Juzgador de instancia, viene a considerar que la conductora denunciada si infringió, de manera evidente, tanto el "contenido normativo" de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el "factor psicológico", ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a una conductora prudente y diligente en el lugar de los hechos omitiendo las medidas precautorias adecuadas, máxime cuando se trataba de la conducción de un vehículo Todo Terreno por el casco urbano de un pueblo, con calles angostas -como se percibe en las fotografías obrantes a los folios 15 y 16 de las actuaciones, a la que con mayor exigencia le vinculaban los deberes objetivos de cuidado y cuya vulneración de las normas de circulación se concreta en no haberse percatado con la antelación suficiente del transito de un menor de edad, por lo que, con independencia de que circulara a la velocidad reglamentaria, le era exigible al máximo cumplir con la obligación de prudencia, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a "conducir con la prudencia exigible".

2º- Actuación del menor atropellado. Para obtener una adecuada convicción judicial sobre la forma de producirse el siniestro es necesario analizar, también cual fue la conducta del propio menor lesionado.

A tal efecto, del atestado policial, se constata que el mismo, de 8 años, en el momento del siniestro, salió de entre las calles del pueblo, de forma perpendicular a la circulación del vehículo, irrumpiendo en la trayectoria seguida por el mismo.

En casos similares al ahora presentado, la jurisprudencia viene a utilizar dos conceptos fundamentales, cuales son el principio de conducción dirigida o controlada y el principio de confianza, señalando que según el denominado "principio de confianza" quien se atiene a las normas que reglamentan la circulación por las vías publicas, debe esperar del resto de los usuarios un comportamiento igualmente respetuoso de dichas normas, de modo que, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de Julio de 1.998 , en un caso análogo a éste que nos ocupa y con idéntico resultado luctuoso, "si bien es cierto que la circulación rodada se rige por el principio de "conducción dirigida" o "controlada", que consagra hoy el art. 17 del Reglamento General de Circulación , no lo es menos que ese axioma se ve, a su vez, atemperado por el otro gran principio de "confianza en la circulación", conforme al cual, no resulta igualmente exigible aquel control del móvil ante situaciones inesperadas, que sorprendan el correcto circular de los vehículos".

Mas ampliamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 4 de Octubre de 2.004 ha señalado que "la Jurisprudencia ha venido elaborando los elementos configurados de la diligencia debida en la práctica de la conducción de vehículos a motor y que se concretan en los principios de "conducción controlada", y de "seguridad y confianza". El principio de "confianza" viene a representar el reverso del principio de seguridad y conducción controlada. Consiste en que todo partícipe de la circulación rodada que se conduce reglamentariamente tiene derecho a esperar, en expectativa legítima, un comportamiento igual, ajustado a la norma, en los demás partícipes en el tráfico, en condiciones consideradas normales. Sin que deba preverse una conducta antirreglamentaria mientras no conste al agente la concurrencia de circunstancias especiales. Sólo cuando concurran algunas de estas circunstancias anómalas es exigible al conductor que ha podido apercibirse de dicha incidencia la adopción de unas medidas de cuidado extraordinarias para contrarrestar el peligro potencial de los comportamientos imprudentes, que puedan desarrollar terceros partícipes en la circulación.

Para la valoración de las conductas en cada caso la doctrina y jurisprudencia viene acudiendo a la denominada "teoría de la incidencia sobre la infracción del deber de cuidado". El deber de cuidado comprende aquéllos de naturaleza genérica y de común experiencia en el ejercicio de la actividad de que se trate, adecuados para evitar la lesión del bien jurídico. En la determinación de este deber de cuidado habrá de tomar como punto de referencia las reglas establecidas para evitar situaciones de riesgo o situar éstas en márgenes de probabilidad asumible, examinada la situación desde el común sentir social. También habrá de ponderarse la concurrencia de todos los factores concurrentes en el evento y naturaleza y preponderancia de uno y otro. Para los supuestos en que cuando el resultado se produce debido a que la conducta del agente extraño a la conducción adquiere tal protagonismo que la del sujeto activo resulta secundaria.

Los procesos que se siguen ante los Tribunales para ponderar las conductas concurrentes se traducen habitualmente en la individualización de cada uno de los comportamientos con sus correspondientes contenidos, su valoración en orden a la producción del resultado y su posterior elevación a un plano comparativo para extraer su nivel de eficacia en grado de inferioridad, igualdad o preponderancia. Según su nivel de eficacia podrá llegarse a la degradación o exoneración de la responsabilidad del sujeto activo.

La situación que se somete a la consideración de esta segunda instancia, consiste la intención de la parte apelante de hacer prevalecer su interpretación de la conducta observada por el conductor del turismo que llevó al atropello de una señora de edad que se encontraba atravesando la vía de circulación por espacio no habilitado para ello; pero que se encontraba entre varias casas y construcciones existentes en ambos márgenes de la carretera por donde circulaba el apelante. y que el juzgador de instancia en atención al conjunto de la actividad probatoria desplegada en las presentes actuaciones teniendo en cuenta las circunstancias descritas en los hechos probados, con valoración de las respectivas conductas intervinientes: a) Del conductor apelante. b) De los peatones que cruzaron la calzada. c) Y el resultado del atropello de María Dolores, la cual resultó con lesiones tan graves que provocaron su fallecimiento en el acto. Esposa y madre de los denunciantes, y que han impugnado los motivos del recurso, fundamentalmente los de atribución a los peatones la responsabilidad en el hecho por cruzar la vía sin adoptar las precauciones necesarias. Motivo de impugnación que no va a ser atendido en esta instancia porque el conductor del vehículo apelante debió apercibirse. Teniendo en cuenta el trazado de la vía que permite un amplio margen de visibilidad, y que pone en evidencia el propio hecho de que al divisarlos abandonare el margen derecho de la calzada por donde circulaba para invadir el margen izquierdo, dado que -no venían vehículos en sentido contrario-. De ahí que tuviere a la vista con anterioridad suficiente presencia en la propia calzada de los peatones; pues existía en la configuración de la vía visibilidad suficiente para avistar aquellos con la suficiente antelación. Además el propio denunciado, así lo declaró, -que los vio- y también cómo se dispusieron a atravesar la vía desde el margen derecho al izquierdo, según el sentido de circulación llevado por el vehículo. De todo lo cual se evidencia que existió en su actuar carencia de la diligente cautela a la que venia obligado en la conducción pues debió prever las probables emergencias que podrían surgir en razón a la irrupción de aquella en la calzada de ambos peatones, que circulaban muy próximos a la calzada y que se trataba de personas de edad.

De los que resulta evidente que puede intervenir algún fallo o defecto de atención o de percepción. Teniendo que haber reducido la marcha casi hasta el paso de los peatones si hubiere sido necesario a fin de evitar cualquier atropello debido a una actuación inesperada de aquellos. Pues las huellas de frenadas dejadas en el pavimento por el vehículo sólo ponen en evidencia que fue mucho más tarde y cuando ya resultaba imposible la detención del vehículo por la velocidad que llevaba. Tal y como se desprende indefectiblemente del informe técnico elaborado con ocasión del accidente.

Ha quedado acreditado que el conductor del turismo y denunciado circulaba a una velocidad inadecuada a las circunstancias del tráfico que le hubieran permitido disminuir el resultado final. También resulta probado que aun viendo a la peatón con la suficiente antelación no realizó maniobra alguna de frenada, ni reducción considerable de aquella que era la maniobra más efectiva existiendo huellas en la calzada en un punto en que ya era inevitable el atropello, siendo su maniobra evasiva además a todas luces insuficiente". La sentencia citada ratifica la condena del conductor acusado en el Juicio de Faltas.

Y es que, a las ordinarias precauciones que la conducción de todo vehículo-automóvil impone, cuyo uso lleva implícito un riesgo, cuando aquella discurre por vías públicas de acusado tráfico, la doctrina jurisprudencial viene declarando la necesidad de una mayor cautela y atención en los conductores, en consideración a una doble exigencia: la derivada de la prudente razón y experiencia general y la impuesta por los preceptos reglados que así la ordenan; aquella nacida de la práctica usual, generalizada y de común entendimiento de que, al acentuarse el riesgo por la afluencia de personas, vehículos o impedimentos que, en determinadas horas, presentan las calles concurridas de las poblaciones importantes, dificultando la fluidez y regularidad del tránsito, han de extremar los conductores su previsión y diligencia en la circulación, ante cualquier evento que pueda, y frecuentemente surge, de forma súbita e insospechada, lo que aconseja como cautela idónea e inmediata, la reducción de velocidad para mejor dominio del vehículo, a los efectos de previsión anticipada o, en su caso, de mayor rapidez y seguridad de la maniobra requerida, para disminuir o evitar las consecuencias dañosas de la contingencia presentada; pero, por otra parte, es que tal deber objetivo de cuidado viene explícitamente señalado en el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 339/1.990, de 2 de Marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre el Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, cuya inobservancia punible, que no habiendo sido definida ni delimitada en las diversas modalidades tipificadas y sancionadas por el Código Penal, grave, leve y levísima-, ha sido perfectamente determinada, en sus tres fases, por la doctrina jurisprudencial.

Además, también es doctrina firmemente asentada en las resoluciones de nuestro más alto Tribunal, que si bien el derecho inherente de la circulación vial descansa por regla general en el principio de confianza ajustado a una normalidad del tráfico, según el cual todo participe de la circulación rodada que se comporte reglamentariamente tiene derecho a esperar, en expectativa legítima, un comportamiento igualmente ajustado a la norma en los demás participes en el tráfico vial, no es menos cierto, que este principio, puede ceder en casos determinados y excepcionales, en que por tratarse de zonas urbanas, con tránsito de niños -como es el caso-, personas de edad avanzada, minusválidos o cicloturistas, esté a su favor el llamado principio de defensa, es decir, que en presencia de aquellos se evidencia un peligro potencial tan notorio y cierto, que inmediatamente entra en vigor la normativa particular para el caso de riesgo anormal, implicando una absorción y/o degradación de la culpa de la concurrente en uno de los causantes del siniestro, cualquiera que sea su resultado.

Y , si bien, no cabe en lo penal la llamada "compensación de culpas", de procedencia "ius privativista", es en cambio obligado en el campo público del "ius puniendi", donde la relación de causalidad toma especial relieve como pieza clave de la imputación objetiva del resultado, valorar las conductas concurrentes, tanto desde el lado activo de la infracción, -autor-, como desde el lado pasivo -víctima-, para calibrar la respectiva relevancia de las mismas en el plano causal, de suerte que si la actuación del sujeto pasivo se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la del sujeto activo como accidental y fortuita, como, igualmente, si ambas conductas, las del imputado y la de la víctima se muestran con la misma potencia o virtualidad, o la de esta última viene revestida de una influencia causal, aunque de menor entidad, debe reprocharse al primero la imprudente acción, aunque adecuando el grado de su culpa a la mayor o menor eficacia causal de su intervención, lo que permitirá absorberla y/o degradarla en el ámbito de la responsabilidad penal y compensarla en el de la civil.

Aplicando dicha doctrina el caso enjuiciado, es evidente, que al tratarse el atropellado de una persona de 8 años, jugaba a favor el principio de Defensa, lo que, de acuerdo con las reglas y máximas de la experiencia, llevan a alcanzar la conclusión jurídica de que el resultado fatal acaecido entronca directamente en relación causa/efecto, con una conducta ilícita y reprobable de la acusada, con trascendencia en el Orden Jurisdiccional Penal, ya que ante la conducción por unas calles tan angostas como las de autos, debió amoldar al máximo la conducción en previsión de que pudieran salir ancianos o menores -como así ocurrió- de suerte que si hubiera ido a la velocidad adecuada, y en atención al lugar donde se produjo el atropello, tal y como con descripción se refleja en los folios 14, 15 y 16, no cabe duda de que hubiera podido detener el vehículo.

Ahora bien, no puede desconocerse que, teniendo en cuenta las condiciones de configuración de la calzada, en relación con la conducta desarrollada por el peatón, al atravesar la vía sin extremar las cautelas también exigibles, deba residenciarse la antijuricidad de la acción en la falta de lesiones causadas por imprudencia LEVE tipificada en el art. 621-3º C.P .

Es decir, partiendo de los datos irrefutables obtenidos del material probatorio practicado en el acto del juicio oral, tal y como vienen siendo suministrados en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, debe concluirse en la existencia de un reproche normativo en la conducta de la conductora denunciada, ya que con independencia de la reprobación psicológica del peligro creado, que no impidió la cautela necesaria, es evidente, que en su conducta si existió un descuido, una dejadez o, si se quiere, una falta de atención mínima, ante las circunstancias adversas de la calzada, ya que debió prever, la realidad misma de la existencia de un niño atravesando la calzada, lo que determina la calificación como falta del hecho descrito en el factum, aunque en su modalidad de imprudencia LEVE, que no antirreglamentaria, puesto que, en definitiva, pese a las hipótesis que pudieran reseñarse sobre la incidencia de las circunstancias de la calzada, y sobre las razones que llevaron al niño a atravesar la calzada, lo cierto es que, en la conducción por pueblos como el de autos, y en clave de interpretación del principio de DEFENSA, venía obligada la inculpada a cederle el paso o a amoldar su velocidad al tránsito de niños, lo cual es mínimamente conocido y previsible por cualquier conductor que circula por un pueblo con tan poca visibilidad como en el que ocurrió el desgraciado accidente ahora examinado, algo que, por otro lado, parece haber reconocido la aseguradora denunciada al haberse hecho cargo hasta ahora de todos los gastos médicos del menor.

Por tanto, degradada la conducta denunciada al grado de Imprudencia leve, y, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el atropello de autos, la Sala, en equidad, entiende que debe distribuirse la responsabilidad en el siniestro en un 70% imputable para la acusada y en el 30 % restante imputable para el menor, lo que deberá tenerse en cuenta a los efectos de establecer las responsabilidades civiles dimanantes de la responsabilidad penal que ahora se proclama.

En consecuencia, y al colegirse una indebida aplicación de la figura típica contemplada en el art. 621.3 del Código Penal , dimanante de una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, procede estimar dicho motivo de recurso y considerar los hechos como constitutivos de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones tipificada en el Art. 621.3 C.P ., siendo autora responsable penal de la misma la acusada.

QUINTO.- En cuanto a la PENALIDAD intrínseca a la infracción cometida, teniendo en cuenta la levedad de la acción y el límite acusatorio formulado por la Acusación Particular, procede imponer a la acusada la pena de diez días de multa con una cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio a los efectos del art. 53 C.P. de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

SEXTO.- Fijada la responsabilidad penal de la conductora inculpada, prima facie, procedería, a los efectos del Art. 109 y ss del Código Penal , determinar la cuantificación de las Responsabilidades Civiles derivadas del mismo, ya que ésta y la compañía "La Estrella" -la primera como condenada penalmente y la segunda como responsable civil directo-, tal y como expresamente solicita la recurrente, deberán responder de los daños y perjuicios causados al hijo de la apelante en el accidente objeto de enjuiciamiento.

En este punto considera la Sala de Apelación que, existiendo controversia entre la apelante y la compañía aseguradora (como se demuestra en la impugnación que, de los recursos de apelación formulados de contrario, ésta verifica) en cuanto la determinación de las lesiones, daños y perjuicios y gastos, así como sobre su valoración y las cuantías indemnizatorias reclamadas, deberá de pronunciarse el Juzgado de instancia en fase de ejecución de sentencia, a través del correspondiente procedimiento contradictorio, ya que un pronunciamiento de esta Sala en apelación causaría una indudable indefensión a las partes a las que se les privaría de una segunda instancia ante un pronunciamiento contrario a sus intereses y pedimentos, debiendo tenerse en cuenta, a estos efectos, que la Sala ha acordado distribución de la responsabilidad en el siniestro en un 70% imputable para la acusada y en el 30 % restante imputable para el menor atropellado.

SÉPTIMO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por la citada recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), imponiendo las costas de primera instancia a la inculpada al amparo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª María Cristina (como legal representante del menor de edad D. Horacio ), representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Infante Otamendi y asistida por el Letrado D. Ángel Pedro Pablos Susaeta, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarcayo (Burgos), en el Juicio de Faltas núm. 539/09 , y en fecha de 3 de Febrero de 2.010, del que dimana este rollo de apelación, REVOCAR la referida sentencia, y CONDENAR A Dª Guadalupe , COMO AUTORA CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UNA FALTA DE LESIONES CAUSADAS POR IMPRUDENCIA LEVE, PREVISTA Y PENADA EN EL ARTÍCULO 621.3 DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE MULTA DE DIEZ DÍAS, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6 €), CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS Y COSTAS PROCESALES.

ASIMISMO, DICHA CONDENADA Y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS "LA ESTRELLA, MUTUA DE SEGUROS S.A.," INDEMNIZARÁN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE AL REFERIDO MENOR, A TRAVÉS DE SU REPRESENTANTE LEGAL, EN LAS CANTIDADES QUE EN FASE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA SE DETERMINEN COMO INDEMNIZACIÓN CIVIL POR LESIONES, SECUELAS, DAÑOS Y PERJUICIOS Y GASTOS ACREDITADOS.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.