Sentencia Penal Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 359/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00162/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 359/09 JA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 537/2005

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Lorca

SENTENCIA número: 162/2010

Iltmos. Srs.:

Presidente: D. Juan del Olmo Gálvez

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

Dª Francisca Isabel Fernández Zapata

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de junio del año dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado por delito de homicidio imprudente que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Antonio Aguirre Soubrier en nombre y representación de la mercantil Moloymar S.A. y don Gabino , el interpuesto por Procurador don Francisco Carrasco Gimeno en nombre y representación de la acusación particular ejercida por doña Enriqueta y otros, y el interpuesto por Procuradora doña Juana Mª Bastida Rodríguez en nombre y representación de la entidad Liberty Seguros S.A., con denominación anterior Hércules Seguros S.A. y posteriormente Sun Alliance S.A., contra la sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2007 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la acusación particular.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento añadiendo que la celebración del juicio oral tuvo lugar los días 7 y 12 de marzo de 2007 y la notificación de la sentencia al condenado se produjo el día 25 de febrero de 2009 , o sea, casi dos años después de celebrado el juicio.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: "Que la empresa Agroesport Rodríguez S.A. concertó a través de su representante legal don Obdulio la ampliación de una nave industrial destinada a manipular productos hortofrutícola, sita en la avenida Juan Carlos I sin número, de la localidad de Mazarrón, término municipal de dicha ciudad y partido judicial de Totana, Murcia, con la empresa Miguel García Guillén S.L. la totalidad de la obra, a través de su representante legal el acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales así como el acusado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales quien trabaja como encargado de las obras de la referida mercantil, quien dio órdenes concretas sobre desarrollo del trabajo que se iba efectuando, a su vez la empresa Miguel García Guillén había subcontratado con la empresa Moloymar SL., con domicilio en el polígono industrial oeste de El Palmar la construcción de la estructura metálica de dicha nave, siendo gerentes de dicha empresa el acusado Eulogio , mayor de edad, sin antecedentes penales y que tenía por encargado a pie de obra al acusado Gabino , mayor de edad, sin antecedentes penales, el cual era el encargado de vigilar la ejecución de la obra y de dirigir a los empleados entre los que se encontraba don Hipolito , mayor de edad, nacido el 23.03.1965, oficial de primera, casado con doña Enriqueta y con dos hijas doña Graciela de ocho años de edad y Sacramento de un año de edad, en el momento de los hechos.

Sobre las 11,30 horas del día 20 de diciembre del año 1996 se encontraba don Hipolito , trabajador por cuenta ajena con la mercantil Moloymar SL, llevando varios años y siendo oficial de primera, efectuando trabajos en la instalación de la estructura metálica de la marquesina sita sobre el muelle de carga de la nave industrial, que se efectuaba en principio sobre el proyecto de construcción elaborado y redactado por el ingeniero técnico agrícola el acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales y en el que se contemplaba una edificación de nave de quince metros de ancho y por sesenta metros de largo y se encontraba instalada junto a un transformador de alta tensión con una línea de alimentación de veinte mil voltios estando separada la nave del mismo transformador a una distancia de cuatro metros y medio, en un momento determinado en la ejecución de obra realizando unas soldaduras en la marquesina sita sobre el muelle de carga, don Hipolito rozó con uno de los perfiles metálicos que se le había proporcionado por otro operario, el cable de alimentación del transformador, dado que no existía entre la obra y el transformador la mínima distancia de seguridad exigida ni se habían adoptado las más elementales medidas de protección, como el cortar el suministro eléctrico del transformador mediante el tiempo de los trabajos, el referido trabajador al contactar con la línea eléctrica de alta tensión del transformador, produciéndose el paso de electricidad y causándole la muerte por parada cardiorrespiratoria secundaria a descarga eléctrica cayendo el operario al suelo desde una altura de en la que se encontraba.

En el momento del accidente la empresa Moloymar SL llevaba a cabo como contratista principal la obra de ampliación de la marquesina de la nave industrial, obra que era promovida por la mercantil Agroexport Rodríguez S.A. quien contrató a la empresa Miguel García Guillén SL. empresa quien subcontrató con la empresa Moloymar SL, teniendo suscrito seguro de responsabilidad civil con la aseguradora Hércules Hispano en vigor.

Consta acreditado que la perjudicada ha recibido por parte de Mutuamur las cantidades de 91.558,19 euros".

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad civil declarada en el fundamento de derecho cuarto, declarando la responsabilidad civil directa de la entidad Hércules Hispano S.A, con expresa condena en costas incluyendo las de la acusación particular en proporción de un octavo. Y absolvía a los acusados Juan Miguel , Arturo Eulogio , Felipe , Jenaro y a Obdulio y declarando de oficio las costas de los siete octavos correspondientes.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se mantienen los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos, si bien se suprime de dicho relato histórico la frase "teniendo suscrito seguro de responsabilidad civil con la aseguradora Hércules Hispano en vigor".

Fundamentos

PRIMERO: Dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca sentencia fechada a 12 de marzo de 2007 (notificada al único condenado persona física el día 25 de febrero de 2009) por la que se condena al acusado Gabino como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP y se le impone, entre otros pronunciamientos una pena de un año de prisión, y dictada igualmente la condena contra la entidad Hércules Hispano SA. en concepto de responsable civil directo, y asimismo dictada la absolución del resto de acusados, en concreto de Juan Miguel , Arturo , Eulogio , Felipe , Jenaro y Obdulio , sin que en el fallo de la sentencia se haga pronunciamiento alguno sobre posibles responsables civiles subsidiarios, se interponen varios recursos de apelación contra la misma. Así, el interpuesto por la representación procesal del condenado persona física y, en unidad de escrito, por la empresa para la que trabajaba, por la acusación particular y por la entidad aseguradora finalmente condenada. El Ministerio Fiscal, en el trámite de impugnación de los recursos formulados, se adhirió al recurso de apelación de la representación de la acusación particular.

SEGUNDO: El recurso del condenado Gabino y de la entidad Moloymar S.A.-

Dicha parte apelante solicita, en primer lugar, que se absuelva a dicha persona física del delito por el que fue condenado y, subsidiariamente, se le condenase sólo como autor de una falta por imprudencia leve del art. 621 CP , con la atenuante muy cualificada por analogía de dilaciones indebidas, a la pena de un mes multa con cuota diaria de seis euros. Y a su vez, en segundo lugar, pedía la condena del legal representante de la entidad Agroexport José Rodríguez S.A. y del encargado de obra Arturo como autores de un delito de homicidio por imprudencia del art. 142 CP , con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, pidiendo también que se declarara la responsabilidad civil directa y solidaria de las compañías aseguradoras Sun Alliance S.A. y Winterthur S:A.

Y para ello alega error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia que afecta al relato de hechos probados, así como indebida calificación jurídica, o lo que es igual, infracción de ley. Y el supuesto error en la valoración de la prueba lo centra en que el juez a quo no ha tenido en cuenta la sentencia dictada en el procedimiento laboral por parte del Juzgado de lo Social, concretamente la sentencia nº 59/07 recaída en los autos 798 y 857/06 , y en particular no ha tenido en cuenta los hechos probados de dicha sentencia de la jurisdicción laboral que reproduce en su recurso y que establecen un relato fáctico diferente al de la sentencia ahora apelada. Igualmente, porque no se ha tenido en cuenta el expediente administrativo remitido por la Inspección Provincial de Trabajo de Murcia donde consta que se levantaron actas de infracción al contratista principal, a la propiedad de la nave y a la subcontratista de la obra, y porque no se ha tenido en cuenta lo que dicen determinadas declaraciones de índole personal.

Por tanto, son dos cuestiones diferentes a tratar por separado, la de la posible absolución o degradación de la responsabilidad penal del condenado penal en la instancia, desde delito a falta, y a su vez la pretensión de condena en esta alzada de los acusados o entidades que bien fueron absueltas o bien no hubo pronunciamiento respecto a ellas. Las trataremos por separado.

TERCERO: La responsabilidad del condenado Gabino .-

3.1.- Supuesto error en la valoración de la prueba.-

Aquí no existe error en la valoración de la prueba a partir de las declaraciones de índole personal vertidas en el acto del juicio oral. A este respecto es de recordar que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , "que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración". O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que "en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc".

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; "dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran" (STS de 26 Mar. 1986 ); "si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador" (SSTS de 3 Nov. y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), "únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, "que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia" (STS 11 Feb. 1994 ), "que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo" (SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentado lo anterior, cabe señalar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que lo relatado en los hechos probados de la sentencia apelada respecto a la persona del propio Gabino es consecuencia, entre otras pruebas, de las propias manifestaciones de dicho acusado que reconoce en juicio que era el encargado de la obra el día de hechos y que dio a los trabajadores las oportunas instrucciones de trabajo, o sea, que fue quien les explicó "lo que había que hacer", aceptando incluso que pudo ser cierta su manifestación sumarial de que los cables del transformador eléctrico con el que se electrocutó el fallecido podían estar pelados, es decir, al aire, sin protección alguna, y que comprobó que el fallecido se hallaba caído en el suelo después de lo que le sucedió (se electrocutó). Por tanto, con independencia de cómo haya de calificarse jurídicamente su conducta, que se resolverá con otro motivo del recurso, lo cierto es que no hay error en la valoración de la prueba respecto a su propia responsabilidad penal. Él mismo reconoce su función supervisora de lo que había que hacer en la obra el día de hechos y, además, su conocimiento personal de la falta de seguridad en los cables del transformador eléctrico que estaba próximo a la obra que realizaba su empresa.

Por tanto, desde el punto de vista de las declaraciones de índole personal no se aprecia error de bulto alguno que invalide su condena penal.

Y tampoco se aprecia ese error en la valoración de la prueba por la vía de la prueba documental. El que el juez a quo no haya tenido en cuenta, o no haya seguido, el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social, no supone incongruencia alguna por su parte ni infracción del ordenamiento jurídico penal, pues él es el dueño absoluto de su propia valoración de la prueba practicada a su presencia, que es la que le vincula, al amparo de lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . El juez del enjuiciamiento penal es totalmente autónomo para construir su propio relato de hechos probados, sin que quede vinculado por ninguna otra sentencia que se hubiere podido dictar en esta u otra jurisdicción. Cada juez es libre y autónomo para valorar la prueba practicada a su presencia y fijar en consecuencia los hechos que considere probados sin que exista contradicción legal por el hecho de que jueces diferentes, en procedimientos diferentes, puedan construir un relato histórico que nada tenga que ver con el relato construido por otro juez o tribunal distinto. No existe precepto legal alguno que le obligue a seguir o aceptar el relato de hechos probados de otra sentencia diferente que él no dictó.

Y desde luego el expediente administrativo tampoco vincula al juez del enjuiciamiento penal. Es cierto que el art. 726 de la LECrim . impone al juez o tribunal de instancia la obligación del examen de los documentos de autos, pero desde luego lo que no hace dicho precepto es obligarle a aceptar determinadas documentales, mucho menos si, además, como ocurre con los documentos invocados por la parte apelante, se trata de documentación valorativa de lo sucedido como es la relativa al informe del Inspector de Trabajo o al expediente administrativo que lo acompaña.

Finalmente señalar que es lógico y forma parte del derecho de defensa que dicho recurrente mantenga otra versión de los hechos, versión que explica en el escrito de recurso, pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

Se desestima el motivo.

3.2.- Infracción de ley, indebida calificación jurídica.-

Como segundo motivo de este recurso, de cara a la responsabilidad penal del condenado, se invocaba que los hechos no podían calificarse como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP sino, como máximo, constitutivos de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.2 CP .

En este sentido es de recordar que la diferencia entre un delito y una falta de imprudencia es meramente cuantitativa. Cuando nos hallemos ante una imprudencia grave, similar a la antigua temeraria, estaremos ante el delito y cuando la imprudencia sea leve, por tanto sin intensidad, estaremos ante la falta. Y por ello en el caso concreto habrá que estar estrictamente a lo que resulta del relato de hechos probados, que la sala deja invariable, atendida la vía escogida para invocar este motivo, o sea, la de infracción de ley. Y para determinar en el caso concreto si la imprudencia cometida por el acusado condenado es grave o leve habrá que valorar las distintas circunstancias concurrentes en el supuesto analizado a extraer necesariamente de dicho relato fáctico.

Y de dicho relato se desprende, como probado, que son tres las circunstancias que coadyuvaron a causar la muerte del trabajador por electrocutación, que, a su vez, no guardan relación directa entre sí pues son de muy distinta naturaleza. Así, en primer lugar, tenemos que "no existía entre la obra y el transformador (eléctrico) la mínima distancia de seguridad exigida" pues se estaba trabajando en la construcción de "una edificación de nave de quince metros de ancho por sesenta metros de largo" que "se encontraba instalada junto a un transformador de alta tensión con una línea de alimentación de veinte mil voltios estando separada la nave del mismo transformador a una distancia de cuatro metros y medio (aunque el informe de la Inspección de Trabajo habla de una distancia de 1,9 metros, folio 76, según datos facilitados por la empresa Iberdrola S.A.), pero en cualquier caso "sin la mínima distancia de seguridad exigida"; en segundo lugar, que no se procedió a "cortar el suministro eléctrico del transformador" durante el tiempo de realización de los trabajos; y, en tercer lugar, el uso por el fallecido, "oficial de primera con varios años de antigüedad", "de un perfil metálico que le había proporcionado otro operario"..."contactando el referido trabajador fallecido con la línea eléctrica de alta tensión del transformador produciéndose el paso de la electricidad y causándole la muerte".

Y esas tres causas coadyuvantes al fallecimiento del trabajador implican muy distintas responsabilidades. Ante todo, es evidentísimo que el "no cortar la corriente eléctrica del transformador" no puede imputarse a la responsabilidad del acusado, pues dicho transformador pertenecía a un tercero (Iberdrola S.A.), que era el que podía decidir cortar o no la señal eléctrica de su torre de alta tensión sin que el acusado condenado pudiera decidir nada al respecto. Y tampoco es imputable al mismo, simple trabajador de la empresa Moloymar S.A. y encargado de obra, siguiendo el mismo relato de hechos probados de la sentencia apelada, el que la distancia de seguridad entre el transformador y la nave que se construía no fuera la mínima legalmente exigida, pues ello corresponde a los técnicos y promotores y propietarios de la obra y de la construcción de la nave; es decir, la cuestión de la distancia de seguridad entre dos construcciones tan diferentes no es competencia de un simple encargado de obra dado que lo que le correspondía en realidad era la vigilancia del trabajo de los operarios, nada más.

Por tanto, al final, de las tres causas productoras del fallecimiento del trabajador que proclaman los hechos probados de la sentencia apelada, sólo quedaría como imputable directamente al acusado Gabino el que el fallecido utilizara un perfil metálico que le facilitó un compañero en el momento en que estando trabajando cerca de un transformador eléctrico - con los cables pelados, según percepción del propio acusado, como antes dijimos y él reconoció - éste contactara con dicho transformador produciéndose la correspondiente descarga eléctrica sobre su cuerpo. Es decir, su descuido o falta de atención como encargado de obra cuando el fallecido empezó a trabajar muy cerca del transformador eléctrico portando en la mano un perfil metálico, que contactó con el transformador. Así pues, ya hablamos sólo de un tercio de responsabilidad general de este acusado en el fatal desenlace.

Pero a ese tercio de responsabilidad hay que añadirle otros dos factores, también a deducir del relato de hechos probados, que en cierta forma también coadyuvaron al fatal desenlace y que por tanto deben serles reducidos de su ámbito de responsabilidad. En primer lugar, el hecho de que junto al acusado condenado existiera "otro encargado de obra" general, en concreto el también acusado absuelto Arturo , cuya función era la de "dar órdenes concretas sobre el desarrollo del trabajo que se iba efectuando", y, en segundo lugar, la propia cualificación personal del fallecido, oficial de primera con varios años de experiencia, según proclama el relato fáctico. La primera circunstancia sirve para establecer lógicamente que eran dos personas, no sólo una, las que transmitían las correspondientes instrucciones a los trabajadores, lo que significa una diversificación de la misma función que debe ser valorada a favor del apelante. La segunda circunstancia pudo coadyuvar a que el acusado condenado se relajara, confiando en la propia pericia o experiencia del trabajador, y no estuviera tan atento al hecho de usar por su parte un perfil metálico que, según el hecho probado, es lo que contactó con el transformador eléctrico y produjo la consiguiente descarga de electricidad de alta tensión sobre el cuerpo de dicho trabajador, don Hipolito .

En conclusión, al tercio de responsabilidad directa que hay que atribuir al trabajador acusado y condenado en la instancia, a deducir del propio hecho probado, hay que sumarle, también para reducir su propio ámbito de responsabilidad, esas otras dos circunstancias complementarias que reducen finalmente el ámbito de su responsabilidad penal. Por eso la sala, aceptando el motivo, deja sin efecto la calificación jurídica por delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP , entendiendo como más ajustada a Derecho, a tenor de lo que se desprende de dicho relato de hechos probados, la de falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.2 CP . La conducta del acusado condenado, aunque fue coadyuvante a la muerte del trabajador, sólo puede calificarse de imprudencia leve. Otra cosa son las responsabilidades de otras personas que, sin embargo, resultaron absueltas.

Por tanto, habrá que absolver al recurrente del delito y condenarlo finalmente por la falta. Y en cuanto a la pena a imponer por dicha falta, valorando que los hechos ocurrieron el 20 de diciembre de 1996 y que, por tanto, hablamos de un procedimiento que ha durado unos 13 años y medio hasta la fecha de esta sentencia de apelación, sin necesidad de aplicar directamente como cualificada la atenuante de dilaciones indebidas que se solicita por no ser ello necesario en materia de faltas (art. 638 CP ), que ciertamente concurriría en el caso de un delito, impondremos valorando esa circunstancia temporal y la escasa responsabilidad del acusado la que solicita el propio apelante en su escrito de recurso, es decir, un mes multa con cuota diaria de seis euros.

En este punto se estima su recurso.

CUARTO: La pretensión de este apelante del dictado de condena penal y civil de personas físicas y jurídicas que resultaron absueltas expresa o implícitamente en la instancia.-

Sin perjuicio de lo que diremos a continuación en relación al recurso de la representación procesal de doña Enriqueta y otros, que también pide la condena penal y civil de acusados absueltos y que es perfectamente predicable a lo que pretende este apelante, lo cierto es que la representación procesal del acusado condenado carece de legitimación activa para interesar en esta alzada la condena penal de esas personas absueltas, expresa o implícitamente. Y ello, porque a tenor de lo que se desprende de los antecedentes de hecho segundo y tercero de la sentencia apelada, que no se cuestionan en ningún momento por dicho recurrente y que, por tanto, habrá que estar y pasar por ellos, dicha representación se limitó en la instancia a solicitar la libre absolución de su defendido, es decir, porque dicha parte no actuó en tiempo y forma como acusación particular. Según resulta de los mentados antecedentes de hecho, la única acusación particular fue la que representaba los intereses de doña Enriqueta y otros, y a dichos antecedentes habrá que estar. Por tanto, lo que no cabe es la introducción de una nueva acusación sorpresiva en esta instancia, insistimos, a tenor de lo que se desprende de los antecedentes de hecho de la sentencia apelada no cuestionados por dicho recurrente, por tanto implícitamente aceptados por su parte.

Se desestima el motivo.

QUINTO: El recurso de la representación procesal de doña Enriqueta y otros.-

Tanto en el orden penal como en el civil pretende la condena de los acusados y personas jurídicas que resultaron absueltas, expresa o implícitamente, en la instancia. Y también pretende que se aprecie un concurso ideal, conforme al art. 77 CP , entre el delito de homicidio por imprudencia grave apreciado en la sentencia apelada y el que propone dicho apelante, o sea, un delito contra el derecho de los trabajadores penado en el art. 316 CP , a lo que se adhiere el Fiscal. Cuestiona el cuantum indemnizatorio concedido, interesando una cantidad mayor y, finalmente, solicita se apliquen a las aseguradoras respectivas el interés del art. 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro .

5.1.- Y la condena penal ampliada que interesa la pretende sostener dicha parte apelante en base a un supuesto error en la valoración de la prueba, y de hecho reproduce en su recurso numerosas manifestaciones de acusados y testigos que comparecieron al acto del juicio oral para intentar cuestionar así la valoración de las pruebas de índole personal llevada a cabo por el juzgador de instancia y poner de manifiesto su propia valoración personal.

Pero ello no es posible, tratándose de sentencias absolutorias y teniendo en cuenta lo que proclaman los hechos probados de la sentencia apelada.

En efecto, a partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre, B.O.E. de 9 de octubre ), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre, publicada en el B.O.E. de 24 de octubre ), la valoración de la prueba en segunda instancia de índole personal sólo sería posible conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción, que no se han dado en esta alzada.

Igualmente, la STC. de 19 de julio de 2004 , que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002, recuerda que "el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho".

En esa misma sentencia, continúa afirmando que "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2 )".

Y tenemos igualmente, entre otras muchas posteriores, la STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre, ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el TC en que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas".

Y esta misma doctrina es incluso aplicable a los juicios de faltas (por todas, la anteriormente citada STC. 65/2005, de 14 de marzo, recurso de amparo núm. 256/2004 ).

Más recientemente, se ha señalado también (SSTC. 80/2006, de 13 de marzo; 208/05, de 18 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 186/05, de 4 de julio; 181/05, de 4 de julio; 170/05, de 20 de junio , entre otras muchas) que "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final".

Y aunque es cierto que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a "la vista" a que se refiere el art. 790 de la LECrim. (antes 795 ), lo cierto es que las garantías de la inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada) pues el juez ad quem no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra LECrim., para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios pero que no esté prevista en la dicción del art. 790 . No parece existir, en definitiva, mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que no lo olvidemos está pensada para otros supuestos muy distintos.

Cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional. Al menos no parece que podamos hacerlo - al margen los supuestos en que la responsabilidad se deduzca de los propios hechos probados - mientras no se produzca una reforma legal en profundidad del recurso de apelación. Ahora mismo se está produciendo, obiter dicta, un evidente vacío legal con la aplicación práctica de dicha doctrina ya consagrada.

Y parece que será necesaria tal reforma legal porque, por ejemplo, sin ser exhaustivos, el artículo 790-3 fija unos motivos tasados para la proposición de prueba en la segunda instancia, concretamente la práctica de las diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera, de las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que formulare el interesado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables al solicitante, pero nada se dice de lo que se ha de hacer con las pruebas admitidas y practicadas efectivamente en la instancia que, sin embargo, no tienen apoyo legal para entrar de nuevo en la alzada, por completo o parcialmente, fuera de los supuestos reglados. Y sin ello, difícilmente pueden cumplirse aquí los principios de inmediación, oralidad y concentración que proclama dicha doctrina constitucional; concretamente sin que sus protagonistas - acusados, testigos, peritos - aparezcan o puedan intervenir en esa vista en cualquier caso y en cualquier situación, ¿o sólo deberían hacerlo en situaciones muy concretas y, en su caso, en cuáles?.

Y que ocurre, por ejemplo, si la Defensa, que ha obtenido ya la absolución en primera instancia, se opone expresamente a la reiteración de la prueba en base a que la repetición completa de la misma no está prevista por la ley, ¿puede hacerlo o no? ¿qué efectos produce esa posible postura procesal? Es cierto que el principio general al respecto es que contra la admisión de prueba no cabe recurso alguno, pero también lo es que siempre cabe en estos casos interponer dicho recurso contra la decisión principal, por tanto contra la sentencia condenatoria en segunda instancia. ¿Significa ello que se abre la posibilidad de un nuevo recurso de apelación contra la dictada por la Audiencia Provincial si revoca la absolución y acaba condenando? y, en su caso, ¿ en qué forma se lleva a efecto ese recurso no previsto por la ley, si es que cabe recurso? ¿O hay que interponer directamente el amparo?. Téngase en cuenta que hoy todavía no están creadas materialmente las Salas de Apelación Penal de los Tribunales Superiores de Justicia pues sólo existen en el texto de la LOPJ; en estas circunstancias ¿cuál sería ese órgano de posible nueva apelación para garantizar el derecho de todo justiciable penal a que su condena pueda ser revisada por un tribunal distinto al que la dictó?

De ahí que en estas circunstancias especiales no se pueda revocar la sentencia absolutoria de instancia por cuestiones de hecho relativas a la valoración de declaraciones de acusados y testigos, o que impliquen o precisen de la modificación del relato de hechos probados. No hasta que llegue un nuevo recurso de apelación que resuelva todas estas cuestiones y otras muchas que sin duda pueden plantearse al respecto. Y ello en el caso de que por el Legislador se decida que las sentencias absolutorias merecen tener también la posibilidad de ser recurridas en base a la valoración de la prueba, lo que no parece fácil que cristalice adecuadamente, al menos a corto plazo.

Así las cosas, si repasamos el relato de hechos probados de la sentencia de instancia - que ya hemos acotado para valorar la verdadera responsabilidad del único condenado persona física - comprobaremos que, respecto al delito de homicidio imprudente, no se concreta en forma de hecho ninguna infracción de la obligada norma de cuidado por parte de ninguna de las personas con respecto a las cuales se pretende ahora su condena penal, a salvo lógicamente el caso de Gabino . Y tampoco se deduce en forma de hecho que alguna o algunas de las personas acusadas y absueltas en la instancia incumplieran la normativa de higiene y seguridad en el trabajo. Y tampoco puede predicarse dicha conducta respecto a Gabino , cuando ya hemos matizado la auténtica responsabilidad de dicho acusado que no alcanzaba a las medidas de seguridad obligadas para las empresas, específicamente la relativa a la distancia de seguridad entre el transformador eléctrico y la nave en construcción. Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida - recogido literalmente en los antecedentes de hecho de esta resolución, que aquí damos por reproducidos - se desprende claramente que la única responsabilidad establecida en forma de hecho, respecto a las personas físicas, es la de Gabino que en cambio ha sido matizada y reducida por esta sala a expresión de conducta imprudente de carácter leve con resultado de muerte, coadyuvante con otras causas que no le son directamente imputables a su persona.

Por tanto, dado que estamos ante sentencia absolutoria para los acusados y personas jurídicas de las que ahora se pide su condena, y dado que del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se deducen en forma de hecho los elementos necesarios de responsabilidad que habría que atribuir a cada una de esas personas absueltas, incluyendo a Gabino respecto a la acusación de autoría de delito contra el derecho de los trabajadores, es evidente que, en el ámbito penal, no cabe la condena en esta instancia de ninguna de ellas por las razones ya expuestas anteriormente.

Y en todo caso, también es relevante, que la acusación particular, tal como consta en el acta del fedatario, elevara a definitivas su escrito de conclusiones provisionales (presentó dos escritos pero iguales en este punto) en el que no consta que calificara los hechos como constitutivos de delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP sino sólo como delito de homicidio imprudente del art. 142 CP. Por tanto estaríamos ante una petición sorpresiva que se formula por primera vez en esta alzada y que, con independencia de lo dicho respecto a la imposibilidad de revisar la prueba de índole personal en sentencias absolutorias, tampoco podría ahora prosperar pues ello supondría incurrir en el vicio de inadmisible reformatio in peius en contra del reo de lo que no habría podido defenderse el acusado durante el acto del juicio oral.

Se desestima el motivo en cuanto al ámbito penal.

5.2.-

A) Sin embargo, respecto al ámbito civil, siguiendo el propio relato de hechos probados de la sentencia apelada, es evidente que del mismo se deduce la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa para la que trabajaba el acusado condenado, o sea, la mercantil Moloymar S.A., en virtud de la aplicación del art. 120.4ª CP . Dicho precepto establece que "son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:...las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Por tanto, procede la condena de dicha sociedad en concepto de responsable civil subsidiaria, y ello porque la citada empresa era la primera obligada a garantizar que se tomaran las medidas oportunas que pudieran haber evitado el fallecimiento de uno de sus trabajadores, y cuando la persona condenada, tal como proclaman los hechos probados de la sentencia apelada, uno de los encargados de la obra, también era empleado de dicha sociedad.

A sensu contrario, no es posible declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las otras empresas que, como beneficiarias de la obra que se realizaba, aparecen igualmente reseñadas en los hechos probados de la sentencia de instancia. Y ello, porque en materia penal, la responsabilidad civil subsidiaria sólo se puede predicar de aquéllos cuyo empleado o dependiente resulta penalmente condenado ("en defecto de los que lo sean criminalmente", dice el precepto). En este sentido, traemos por ejemplo a colación, la STS. 1146/06, de 22 de noviembre , que proclama al respecto que "sólo pueden ser condenados los sujetos o entidades que menciona el art. 120 " en defecto de los que lo sean criminalmente ", es decir, es concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, por lo que si no se declara la responsabilidad civil directa o de primer grado, mal puede ser establecida la de aquellos que vienen a reemplazarla, y si falta este presupuesto mismo, es decir la existencia de una previa responsabilidad civil directa, no puede entrarse a dilucidar si concurre esta segunda especie o grado de responsabilidad civil defectiva, que sólo actúa cuando se declara la responsabilidad criminal".

Por tanto, en este punto sólo cabe la condena, como responsable civil subsidiaria, de la entidad Moloymar S.A. Cabría plantearse la posibilidad de si en la jurisdicción civil pudiera ser factible la condena de las otras dos sociedades beneficiarias de la obra realizada a título de responsabilidad objetiva, pero desde luego no cabe la misma en la jurisdicción penal.

Se estima parcialmente este motivo en los términos expuestos.

B) Respecto al cuantum de la indemnización concedida sostiene la parte apelante que procede incrementar la cantidad concedida en base a las circunstancias personales del fallecido y su familia en los términos interesados por su parte en su escrito de conclusiones definitivas por cuanto que tratándose de deuda valor hay que atender al total del perjuicio producido, lo que no cubre el llamado sistema de baremo de los accidentes de circulación, es decir, concretando dicha cantidad dineraria, 35 millones de pesetas para Dª Enriqueta y en la cantidad de 20 millones de pesetas para cada una de las hijas del fallecido, Graciela y Sacramento , con la conversión correspondiente a euros, es decir, 450.760 euros en total (la sentencia de instancia concede una indemnización de 120.000 euros para la esposa con un 10 % de factor de corrección, y 60.000 euros para cada una de las hijas con igual factor de corrección; es decir, aplicando el sistema de baremo de los accidentes de circulación).

A este respecto es de señalar que en materia de cuantum indemnizatorio rige el principio de materia reservada al prudente arbitrio de los tribunales de instancia sin que la concreta cantidad concedida como responsabilidad civil pueda someterse alegremente a censura por el tribunal de apelación, no así las bases determinantes de dicha indemnización siempre que se acredite una manifiesta y evidente discordancia entre ellas y la cifra reparatoria.

Ocurre que en el caso examinado no se cuestionan las bases concretas utilizadas por la sentencia apelada, es decir, las reglas aplicables a consecuencia de la utilización jurídica del llamado sistema de baremo de los accidentes de circulación de vehículos a motor, que es el criterio general que utiliza la sentencia de instancia, sino que lo que se cuestiona es precisamente la elección de este criterio general pero no las bases para calcular la cantidad resultante. Por tanto, estamos en materia reservada al prudente arbitrio judicial que, entre otras cosas, le permitía acudir por ejemplo al criterio que sostiene el apelante, el de la deuda valor, o al utilizado en la sentencia, es decir, el sistema de baremo de dichos accidentes de circulación. Por tanto, no habiéndose cuestionado las bases o reglas concretas utilizadas en la aplicación del sistema de baremo para el cálculo final de la indemnización sino el uso del criterio general elegido por el juez a quo, es evidente que el motivo no puede prosperar; no existe precepto alguno que obligue al juez del enjuiciamiento penal a elegir entre uno y otro criterio, y lo único que se le exige es que, elegido uno de ellos, u otro alternativo que pudiera haber utilizado, lo haga con coherencia y rigor, lo que desde luego no se puede cuestionar si no se atacan directamente las bases o reglas en particular utilizadas para calcular en dinero el importe de la indemnización concedida.

Además, a mayor abundamiento, no consta en el escrito de conclusiones definitivas de dicha acusación particular - que es el que marca a todos los efectos el objeto del proceso, de manera similar a la función que cumple la demanda y la contestación en el procedimiento civil - la petición expresa de que no se utilizara el llamado sistema de baremo indemnizatorio de los accidentes de circulación de vehículos a motor, puesto que el recurrente se limitó en su suplico a solicitar las cantidades dinerarias que reclama y nada más. Consiguientemente, ahora no se puede quejar de que el juez a quo haya acudido a dicho criterio general, tan hábil para fijar las indemnizaciones como pudiera ser cualquier otro, incluso el criterio de la indemnización alzada.

En definitiva, no procede revisar ahora el prudente criterio del juzgador de instancia en lo que se refiere a la fijación de la cuantía indemnizatoria finalmente concedida, no sólo porque no se cuestionaron las bases concretas utilizadas para fijar dicha cuantía en particular sino porque, además, no se le abrió al juez de instancia otra posibilidad alternativa, y también válida, en el mentado escrito de conclusiones definitivas de dicha parte recurrente.

Se desestima este motivo.

C) Finalmente interesaba esta misma parte que se condenara a las respectivas compañías de seguros al abono de los intereses del art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro en al menos el 20% desde la fecha del siniestro hasta el pago definitivo de la cantidad líquida establecida.

Pues bien, partiendo del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en que sólo se considera responsable a una aseguradora - no a varias - y sin perjuicio de lo que fuera procedente ante la jurisdicción civil en virtud de una posible responsabilidad objetiva de sus respectivos asegurados, es evidente que la responsabilidad civil directa quedaría circunscrita en este caso y en esta jurisdicción a la aseguradora de la entidad Molymar S.A., la empresa del trabajador condenado penalmente, o sea, la entidad Hércules Hispano, hoy Liberty Seguros S.A., siempre y cuando que la misma debiera responder en virtud de su propio contrato de seguro. Como quiera que hay pendiente otro recurso de apelación de dicha aseguradora, la inclusión o no de esos intereses que reclama la acusación particular quedan a resultas de lo que se resuelva respecto a dicho recurso donde precisamente se cuestiona la vigencia de la cobertura del seguro.

D) Ahora bien, con independencia de lo que resulte procedente sobre esos intereses en particular que se reclaman por el recurrente, lo que es indudable es que siempre procedería el pago de los intereses legales correspondientes, en los términos establecidos para todas las jurisdicciones en el art. 576.1 y 3 de la LEC , precepto aplicable automáticamente y, por tanto, de oficio. Se hace esta mención porque la sentencia de instancia omite dicho pronunciamiento.

SEXTO: El recurso de la compañía Liberty Seguros S.A.-

Sustancialmente plantea, en base a un motivo de error en la valoración de la prueba documental, que el fallecimiento del trabajador de la entidad Molymar S.A. no está cubierto por la póliza de aseguramiento de responsabilidad civil contratada con dicha compañía.

El motivo ha de estimarse.

Examinada la póliza de seguro correspondiente, obrante a los folios 323 a 329, se comprueba que el art. 1 establece, como objeto y alcance del seguro contratado por la entidad Moloymar S.A., que "quedan cubiertas por la presente póliza la responsabilidad civil en que pueda incurrir el asegurado por daños causados a terceros...", y en su apartado 1.2 se aclara que "no tendrán la consideración de terceras personas:...los empleados o asalariados de las personas cuya responsabilidad civil resultase cubierta por esta póliza, en aquellos siniestros que se reconozcan como accidentes de trabajo".

Por tanto, en principio, el trabajador fallecido no tiene la consideración de tercero conforme a la póliza contratada por la empresa del acusado condenado.

Es cierto que con posterioridad, tal como consta documentado al folio 340 de autos, se produce una ampliación de dicha póliza de seguro de modo que, con efectos del día 24 de octubre de 1997, queda cubierta la responsabilidad civil "patronal", es decir, conforme a las condiciones particulares suscritas por el representante legal de la empresa Moloymar S.A. como tomador del seguro con la Compañía obrantes a los folios 334 a 338 de autos, aquella que es exigible "al asegurado por accidentes de trabajo sufridos por su personal asalariado que esté incluido en el seguro obligatorio de accidentes de trabajo". Pero sucede que los hechos que nos ocupan tienen lugar el día 20 de diciembre de 1996, es decir, meses antes de que se produjera esta ampliación de la póliza inicial para cubrir también, con efectos del día 24 de octubre de 1997, la llamada responsabilidad civil patronal que cubriera los daños sufridos por los trabajadores de la asegurada.

Consiguientemente, es evidente que la compañía Liberty Seguros S.A. (antes Hércules Hispano S.A., y Sun Alliance S.A.) no está vinculada, a través del contrato de seguro concertado con ella, con el fallecimiento del trabajador de la empresa Moloymar S.A. precisamente porque a la fecha de los hechos tal cobertura no estaba contratada. Por tanto, es obvio que procede la absolución de dicha aseguradora.

Y ello supone a su vez que no haya que pronunciarse ya sobre los intereses del art. 20.4 de la LCS que reclamaba la acusación particular puesto que no queda viva la condena civil de ninguna aseguradora, y, a su vez, supone que la citada Liberty Seguros S.A. no tenga que responder por razón de este procedimiento penal ante la compañía Mutuamur, tal como estableció la sentencia apelada; todo ello sin perjuicio de reservar las acciones civiles correspondientes a quien se sienta perjudicado.

Se estima este recurso.

SÉPTIMO: El recurso adhesivo del Ministerio Fiscal.-

El contenido de la impugnación adhesiva debe ser reconducido en paralelo a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, conforme a la jurisprudencia interpretativa del artículo 861 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indicativa de que no sólo la pervivencia de la adhesión está supeditada a la del recurso principal, de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal lleva consigo el perecimiento de la adhesión sino que, además, ésta no puede convertirse en una suerte de contrarrecurso, habiendo de presentar por el contrario un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal. Este criterio, mantenido en el ámbito del recurso de casación y plasmado en SS. del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1.992, 8 de octubre de 1.993, 15 de julio y 30 de noviembre de 1.994 , entre otras, es aplicable a la apelación porque las bases sobre las que se asientan los efectos jurídicos del recurso adhesivo son exactamente las mismas que en el recurso de casación, máxime teniendo en cuenta:

a) Que, si se mantiene lo contrario, la parte que pretende hacer valer una adhesión autónoma, contraria incluso al recurrente principal, está realmente utilizando todas las posibilidades del recurso de apelación, cuando ha pasado ya el plazo preclusivo de interposición.

b) Que goza también de otra ventaja añadida en desigualdad con el recurrente principal -especialmente destacable cuando se trata de partes opuestas-, cual es que plantea su impugnación después de conocer los argumentos impugnativos de éste, el cual ha carecido obviamente de esa posibilidad.

c) Que a estos privilegios se sumaría otro más, consistente en que la Ley no establece trámite alguno para que las otras partes puedan impugnar la adhesión, trámite que pudiera aplicarse en caso de admitir el recurso adhesivo autónomo pero que, insistimos, la Ley no lo contempla salvo en el proceso especial ante el Tribunal del Jurado, con lo cual, en definitiva, la parte que hace uso de la adhesión sustantivamente autónoma primero deja que se agote el plazo de interposición del recurso, luego toma conocimiento de las impugnaciones que se hayan podido plantear, después formula su pretensión impugnatoria disponiendo de ese bagage de datos del que carecieron las otras partes y, finalmente, éstas no disponen siquiera de vía procedimental para impugnar esa adhesión. Por todo ello, debe concluirse que quien utilice la vía adhesiva sólo podrá actuar de modo coadyuvante con el recurrente principal y, si lo que quiere es formular pretensiones autónomas, habrá de hacer uso del recurso de apelación propiamente dicho dentro del plazo marcado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso examinado el Ministerio Fiscal, al adherirse al recurso principal de la acusación particular, quedó vinculado por la suerte corrida por dicho recurso de apelación y, por tanto, hay que estar a lo dicho sobre el alcance de dicho recurso de la acusación particular.

OCTAVO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gabino , con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por doña Enriqueta y otros, y con completa estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad LIBERTY SEGUROS S.A., contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2007 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 537/2005 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de aquélla de modo que:

1.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gabino del delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP por el que venía condenado en la instancia y, en su lugar, SE LE CONDENA como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.2 CP a la pena de UN MES MULTA con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de ciento ochenta euros (180.-) y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

2.- DECLARAMOS la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa en que trabajaba el acusado condenado, la entidad MOLOYMAR S.A.; por tanto se le condena a pagar la indemnización concedida en defecto de Gabino .

3.- La indemnización concedida en la sentencia de instancia se incrementará con el interés legal resultante de aplicar el art. 576.1 y 3 de la LEC .

4.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la entidad LIBERTY SEGUROS S.A. de la responsabilidad civil directa que le atribuyó la sentencia apelada; se dejan por tanto sin efecto los pronunciamientos indemnizatorios fijados en su contra en dicha sentencia.

5.- Se reservan las acciones civiles pertinentes a los que se sientan perjudicados.

En todo lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.