Sentencia Penal Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 50/2008 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PO) Nº 50/08

SENTENCIA Nº 162/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a catorce de mayo del dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Sumario nº 6/2008, Rollo nº 50/08 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, seguido por delito de lesiones dolosas contra el acusado: Luis Alberto , nacido en Zaragoza (Zaragoza) el 3 de diciembre de 1987, con DNI nº NUM000 , hijo de Augusto y Concepción, domiciliado en la ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , con instrucción y sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado inicialmente los días 28 y 29 de octubre del 2007 por razón de su detención policial. Representado por la Procuradora Dª. Ana Silvia Tizón Ibáñez y defendido por la Letrado Dª. Ana Cristina Ruíz-Galbe Santos.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acción Pública. Ejercita la acusación particular D. Bernabe , representado por la Procuradora Dª María Pilar Amador Guallar y asistido por el Letrado D. Enrique Trebollé Lafuente.

Ejercita la acción civil como tercero perjudicado el Servicio Aragonés de la Salud ( SALUD ), representado y asistido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón D. José Luís Gay Martí .

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección 6ª, quien expone de forma motivada y razonada la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de parte médico inicial y de posterior atestado policial, se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza las Diligencias Previas nº 7807/2007, luego transformadas en Sumario 6/2008 de dicho Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, por Auto de fecha 18 de septiembre del 2008 del expresado Juzgado de Instrucción, Sumario 6/08, en el cual fue procesado Luis Alberto por un delito de lesiones dolosas con pérdida o inutilidad de un órgano principal mediante Auto de fecha 11 de noviembre del 2008.

Concluido tal sumario 6/2008 mediante Auto de 23 de enero del 2009, fue remitido a esta Sección 6 ª el día 3 de febrero del 2009, aunque con tres recursos de apelación en un solo efecto pendientes de resolución por esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

El primer Recurso de Apelación de la representación del procesado Luis Alberto fue desestimado totalmente mediante Auto de fecha 6 de marzo del 2009.

El segundo Recurso de Apelación de la representación procesal de Luis Alberto fue estimado parcialmente mediante Auto nº 112/09 de 6 de marzo del 2009.

El tercer Recurso de Apelación de la representación procesal del procesado Luis Alberto fue totalmente desestimado mediante Auto de esta Sala de fecha 10 de marzo del 2009 .

Practicadas las diligencias probatorias acordadas en el Auto de esta Sala nº 112/08, la señora Juez de Instrucción nº 8 de Zaragoza volvió a dictar nuevo Auto de Conclusión el día 21 de mayo del 2009.

Remitida otra vez la causa Sumario nº 6/08 a esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza el día 28 de mayo del 2009, y comparecidas todas las partes personadas en el presente Rollo nº 50/2008, se dictó por esta Sala Auto de fecha 11 de septiembre del 2009 confirmando el Auto de Conclusión de Sumario y decretando la apertura del Juicio Oral contra el procesado Luis Alberto por el delito de lesiones dolosas por el que venía procesado y, evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló vista oral, que ha tenido lugar el día 12 de abril del 2010.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones dolosas causantes de inutilidad de órgano principal, tipificado en el artículo 149.1º del Código Penal vigente, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Luis Alberto , con la concurrencia de atenuante de reparación del daño, y pidió se le impusiera la pena de 6 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena privativa de libertad y pago de costas; y a que, en concepto de indemnización, satisfaga al perjudicado Bernabe la cantidad de 13.820 euros por día de incapacidad, más 20.000 euros por secuelas, más 7.123 euros por gastos de tratamiento médicos, no procediendo indemnizar al SALUD por haber sido indemnizado por el acusado con anterioridad al acto del Juicio Oral con la cantidad que reclamaba por gastos de asistencia médica a Bernabe , por importe de 2.527,77 euros.

TERCERO .- La Acusación Particular del perjudicado Bernabe , en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones dolosas causantes de inutilidad de órgano principal, tipificado en el artículo 149.1º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su pena privativa de libertad.

Pidió también la Acusación Particular de Bernabe que el acusado fuera condenado al pago de la totalidad de las costas del juicio, incluyendo también en las costas las costas de la Acusación Particular.

En cuanto a las responsabilidades civiles, la Acusación Particular de Bernabe solicitó que fuera condenado el acusado Luis Alberto a indemnizarle en 75.740 euros por sus secuelas (45.470 euros según baremo, más 30.000 euros por ser lesiones causadas intencionadamente, más 15.000 euros por días de sanidad con incapacidad, más 7.123 euros por gastos de tratamientos médicos). En total: 97.863,78 euros.

CUARTO.- El Actor Civil (el SALUD) elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando que se le indemnizara con la cantidad de 2.527,77 euros por gastos sanitarios realizados a favor de D. Bernabe .

QUINTO.- La Defensa del acusado Luis Alberto solicitó en sus Conclusiones Definitivas la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, al no ser responsable de los hechos que le imputaban tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular de Bernabe .

Hechos

PRIMERO.- El acusado Luis Alberto tenía 19 años de edad el día 27 de octubre del 2007, carecía de antecedentes penales y se hallaba entre las 4 y 4 horas y 30 minutos de la madrugada del expresado día en el interior del Pub Bulevar sito en la calle Comandante Santa Pau de esta ciudad de Zaragoza.

En ese momento, Luis Alberto encontrose con el joven Bernabe , para él desconocido, y de 21 años de edad, cuando este último volvía del baño, momento este en el que Luis Alberto agarró fuertemente por el cuello con su mano a Bernabe a la vez que le chillaba en el oído, no entendiendo Bernabe nada de lo que Luis Alberto le decía y apartando de sí con fuerza a Luis Alberto diciéndole a éste último Bernabe , que ¡¡Qué hacía!!.

Inmediatamente se acercaron varios amigos de Luis Alberto y le dijeron a Bernabe que Luis Alberto le había confundido con un primo suyo, llamado Jaime, pidiéndole disculpas y llevándose a Luis Alberto a otro lugar.

Pero, a los pocos segundos, Bernabe , que no se había quedado satisfecho con las explicaciones recibidas, se acercó por detrás a Luis Alberto y, situándose a la izquierda de este último, aunque desde atrás, agarró del cuello con su mano derecha a Luis Alberto y con su mano izquierda Bernabe agarró también desde atrás la mano izquierda de Luis Alberto a la vez que le decía ¡¡Como me cruce contigo te mato!!,¡¡Hijo de puta!!,¡¡Maricón!!.

En ese momento sorpresivo en que viose inmerso Luis Alberto , reaccionó violentísimamente usando su mano derecha libre, en la que tenía un vaso de cristal, estrellando en la cara de Bernabe ese vaso de cristal que contenía una bebida alcohólica que estaba bebiendo en aquél momento. El golpe con el vaso lo propinó Luis Alberto de derecha a izquierda hacia arriba sin soltar el vaso de la mano, ni siquiera cuando lo estrelló contra la nariz y el ojo izquierdo de Bernabe .

Fue tan fuerte el golpe con el vaso de cristal sobre la cara de Bernabe que ese vaso de cristal se rompió hiriendo seriamente en el ojo izquierdo a Bernabe y también en su nariz, causándole a Bernabe las graves lesiones que luego se describirán.

SEGUNDO.- Cuando Bernabe agarró a Luis Alberto por el cuello con su mano derecha, sintió Luis Alberto dolor en su hombro derecho, pues había sido intervenido quirúrgicamente 40 días antes (el 17 de septiembre del 2007) por presentar en ese su hombro derecho patología consistente en inestabilidad anterior recurrente con episodios de luxación recidiva anterior, consecuencia de un desgarro del rodete glenoideo o labrum y una lesión de Sachs, todo ello consecuencia de una luxación traumática sufrida por Luis Alberto en el mes de junio anterior (junio del 2007).

El día 27 de octubre del 2007 Luis Alberto seguía teniendo molestias al movilizar su hombro derecho como consecuencia probable de una movilización indebida producida al día siguiente de retirarle el vendaje.

Al agarrar Bernabe con su mano derecha el cuello de Luis Alberto , este último sintió dolor en su hombro derecho operado quirúrgicamente 40 días antes (el 17 de septiembre del 2007) y al que habían retirado el cabestrillo el 25 de octubre del 2007 (dos días antes de éste incidente), por lo que molesto e irritado con esa sorpresiva acción de Bernabe , reaccionó en el acto estrellándole a éste en la cara el vaso de cristal que tenía en ese momento Luis Alberto en su mano derecha.

Al estrellarle el vaso en la cara de Bernabe , lo hizo Luis Alberto sin soltar el vaso en ningún momento y con tal fuerza que el vaso se rompió en el acto e hirió a ambos, causándose Luis Alberto una leve herida (cortes) en la cara interna del 4º dedo de su mano derecha y causándole a Bernabe el estallido de su globo ocular izquierdo por traumatismo penetrante en la esclerótica de un trozo roto y muy cortante del vaso de cristal estrellado en la cara de Bernabe .

Tal herida determinó que Luis Alberto sintiera miedo por lo que había hecho, por lo que escapó del Pub Bulevar yéndose al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza al causarse el pequeño y leve corte que se había producido él mismo en la cara interna del cuarto dedo de su mano derecha.

Luis Alberto fue curado y atendido en dicho Servicio de Urgencia a las 6 horas y 34 minutos del 27 de octubre del 2007 donde le dio al médico una versión inveraz de la causa del corte en su cuarto dedo de su mano derecha y que fue: fue objeto del lanzamiento de una botella que le golpeó en la mano estando en la Sala Bulevar.

Esta versión inveraz es la que reseñó el Médico de Guardia en el parte médico que remitió al Juzgado de Guardia de Zaragoza en cumplimiento de lo dispuesto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Mucho peor cariz tuvieron las lesiones causadas por Luis Alberto en el ojo izquierdo de Bernabe , pues con toda la cara llena de sangre tuvo que ser llevado por personal sanitario al Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza donde fue atendido e intervenido quirúrgicamente esa misma madrugada para afrontar su estallido ocular izquierdo, de pronóstico muy grave y además de heridas inciso-contusas en nariz, párpado izquierdo y labios.

En esa intervención quirúrgica oftalmológica fue reconstruido el ojo dañado de Bernabe mediante sutura de la herida en la esclerótica o capa externa del ojo.

Pero las lesiones iniciales del joven Bernabe fueron mucho más allá, pues fueron las siguientes:

1. Traumatismo contuso-penetrante en ojo izquierdo con herida en zona escleral inferior (por presión y simultánea punción con cristal puntiagudo).

2. Hemorragia subconjuntival

3. Pliegue retiniano y yuxtapapilar.

4. Heridas incisas en párpado superior izquierdo y en la zona nasal.

5. Dos desprendimientos de retina fraccional en periferia temporal izquierda que surgieron a los pocos días como complicación derivada del traumatismo ocular y que requirieron tratamiento mediante fotocoagulación con láser en varias sesiones.

CUARTO.- Bernabe necesitó 8 días de hospitalización en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza para tratamiento quirúrgico de sutura de su herida en la esclerótica de su ojo izquierdo, con desinserción y resutura de restos inferior y medio y con sutura también de heridas palpebral y nasal.

Posteriormente, varias sesiones de fotocoagulación con láser para los dos desprendimientos de retina de su ojo izquierdo que surgieron como complicación traumática.

También necesitó tratamiento farmacológico, psicológico y psiquiátrico.

Bernabe tardó en sanar 264 días, de los cuales 180 días fueron impeditivos para su trabajo y vida habitual, incluyendo en esos 180 días los 8 días de hospitalización.

A Bernabe le han quedado las siguientes secuelas en su ojo izquierdo:

1. Pérdida de más de un 90% de la agudeza visual de su ojo izquierdo sin corrección (le resta, pues, una agudeza visual inferior al 10%).

2. Catarata subcapsular postraumática en formación.

3. Dos desprendimientos de retina inferior, sellados mediante fotocoagulación con láser, pero cuya cicatriz retiniana es la causante de su pérdida de visión de más del 90% en ese ojo izquierdo.

4. Trastorno por estrés postraumático.

5. Trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido.

6. Perjuicio estético ligero por cicatrices en la región nasal de 1,5 cm; cicatriz puntiforme en el párpado interior de su ojo izquierdo; enrojecimiento en parte interna ocular y ligera ptosis palpebral.

El día 26 de junio del 2008 estaba ya estabilizado el cuadro clínico que presentaba el joven Bernabe , aunque, sin embargo, precisa de controles oftalmológicos periódicos indefinidos, no pudiendo descartarse la necesidad de cirugías posteriores tanto para la catarata (que irá a más) como para el ya sellado desprendimiento de retina en caso de que evolucione con un nuevo desprendimiento, lo cual es probable.

Desde el punto de vista psiquiátrico y psicológico continúa bajo control y tratamiento aún después de los 234 días necesarios para su estabilización lesional.

Bernabe tampoco puede realizar actividades deportivas que requieran una especial fuerza para la tensión ocular.

QUINTO.- Las atenciones médico quirúrgicas practicadas por el Servicio Aragonés de la Salud (SALUD) al joven Bernabe en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza tuvieron un coste de 2.525,77 euros, incluyendo en tal coste, 10 revisiones ambulatorias hasta el día 15 de abril del 2008.

Bernabe , antes de ser agredido en su ojo izquierdo por Luis Alberto , no padecía ningún problema ocular en sus ojos, pues había obtenido el día 10 de julio del 2007 el certificado de aptitudes físicas y psicológicas para la obtención del permiso de conducir de la clase B, sin restricción alguna y sin necesidad siquiera de usar lentes correctoras o lentillas.

Bernabe fue atendido también e intervenido quirúrgicamente en el Instituto de Microcirugía ocular de Barcelona (IMO), lo cual le supuso un gasto total de 7.213 euros.

Luis Alberto consignó el día 4 de noviembre del 2009 la cantidad de 42.123 euros en la Cuenta de consignaciones de esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza para pago de indemnización (sic) a Bernabe .

Luis Alberto también consignó el mismo día 4 de noviembre del 2009 otros 2.525,77 euros para pago de indemnización (sic) al SALUD.

Como detalle final queda reseñar que la catarata postraumática que se le está formando en su ojo izquierdo al joven Bernabe deberá ser objeto de intervención quirúrgica en el futuro, pues, cuanto más formada esté, mejor resultará la operación; aunque con la advertencia de que cuando se opere ese ojo izquierdo y se le extraiga la catarata, ese ojo presentará presbicia (mala visión de cerca al no existir acomodación posible a la visión cercana por extracción del cristalino).

Ese ojo izquierdo de Bernabe precisará de controles periódicos de forma indefinida tanto por un posible futuro glaucoma como por la posibilidad cierta de que se repita el desprendimiento de retina.

Cuando se le practique la intervención quirúrgica a Bernabe para la extracción de la catarata de su ojo izquierdo será una vez que esté totalmente desarrollada, ya que en estos momentos está en proceso de formación.

Cuando tal intervención quirúrgica se produzca, Bernabe recuperará solo un poco de su visión en su ojo izquierdo, ya que el problema de su falta de visión en estos momentos no es la catarata incipiente, sino la amplia cicatriz que tiene en la retina de su ojo izquierdo, herida motivada por los dos desprendimientos de tal retina como consecuencia del traumatismo que recibió de Luis Alberto ; y ello a pesar de estar cicatrizada tal herida mediante fotocoagulación con rayo láser, y no estar afectada la mácula retiniana central por la expresada cicatriz.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito de lesiones dolosas causante de la inutilidad de un órgano principal, delito tipificado en el artículo 149.1º del Código Penal vigente.

En efecto, un ojo es un órgano principal según ha establecido reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España (Sentencia de 3 de marzo del 2005 y Sentencia nº 796/2005 de 22 de junio de 2005 ).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, ya desde antiguo, considera un ojo como órgano principal (Sentencia de 6 de octubre de 1958 de 3 de diciembre de 1971, de 18 de mayo de 1983, de 24 de septiembre de 1984 y de 5 de mayo de 1993).

La citada jurisprudencia equipara la pérdida anatómica de un ojo a su inutilidad o pérdida de eficacia funcional, que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( Sentencia de 13 de abril de 1976 , de 18 de diciembre de 1976 , de 13 de febrero de 1991 , de 21 de junio de 1991 y de 20 de enero de 1993 .

La Sentencia nº 1728/2001 de 3 de octubre , dice: "una pérdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del artículo 149 del Código Penal de 1995 ".

En igual sentido se manifiesta la Sentencia nº 715/2007 .

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España se ha manifestado últimamente en el sentido de equiparar la inutilidad de un ojo con una pérdida de la capacidad visual de ese ojo que suponga, al menos, más de la mitad de dicha capacidad visual.

En el caso que nos ocupa, es palmario que el ojo izquierdo del joven Bernabe ha quedado inútil funcionalmente, pues la pérdida de capacidad visual de ese ojo es de algo más del 90% o, lo que es lo mismo, solo que al revés, la capacidad visual del ojo izquierdo del joven Bernabe es algo inferior al 10% del 100% que tenía momentos antes de la agresión que le causó el acusado con el vaso de cristal.

Además, esa pérdida de algo más del 90% es irreversible, ya que, como bien explicaron los forenses en el acto del Juicio Oral, el problema no es la incipiente catarata postraumática que se está formando en el cristalino del ojo izquierdo del joven Bernabe , sino que el problema está en la retina de ese ojo izquierdo, en la que existe una gran herida cicatrizada tras su fotocoagulación con rayos láser (laserterapia).

Esa gran cicatriz retiniana va a estar siempre ahí, sin posibilidad de ser suprimida, de manera que Bernabe con su ojo izquierdo solo distingue y solo distinguirá luces, colores y sombras. Todo lo más que puede llegar ahora, y en adelante con su ojo izquierdo, es a contar los dedos de sus manos a menos de 1 metro de distancia.

Esta gravísima reducción de la capacidad visual del ojo izquierdo de Bernabe va a estar siempre así, sin que nadie pueda mejorarla, ni siquiera operándole la catarata, también de origen postraumática, que se está formando en ese ojo izquierdo.

Retirar quirúrgicamente esa catarata requerirá todavía un tiempo, ya que cuanto más formada esté, mejor resultado se producirá, pero siempre entendido que esa mejora será muy pequeña en todo caso, y así lo explicaron en el acto del Juicio Oral los médicos-forenses Srs. D. Ambrosio y Dª Josefa .

No hay, pues, duda alguna en que los hechos acaecidos deben ser subsumidos inexcusablemente en el tipo penal establecido en el apartado 1 del artículo 149 del Código Penal vigente, cuya penalidad en abstracto va desde 6 años de prisión hasta 12 años de prisión.

Este Tribunal no acepta la pericial de los dos peritos especialistas en oftalmología que presentó la Acusación Particular a través de videoconferencia, ya que ninguno de esos dos peritos médicos oftalmólogos había visto personalmente al lesionado Bernabe , por lo que su pericia se considera poco objetiva frente a la sólida pericial de los dos médicos-forenses que examinaron al paciente de forma personal y pormenorizada y respondieron con coherencia y brillantez a cuantas cuestiones les plantearon las partes.

SEGUNDO .- De este delito de lesiones dolosas agravadas es responsable en concepto de autor el acusado Luis Alberto , cuya autoría dolosa quedó plenamente demostrada en el Acto de Juicio Oral tanto por su propia declaración vertida en fase sumarial y ratificada en el acto de Juicio Oral ('que le dio para quitárselo de encima por el dolor que sentía y por las copas que había bebido')(sic).

Los testigos que depusieron en el acto del Juicio Oral abundan en el mismo sentido de lo expuesto en los Hechos Probados, esto es, inicial confusión de Luis Alberto que agarra fuertemente con su brazo por el cuello a Bernabe al confundirlo con su primo Jaime chillándole fuertemente al oído, reacción inmediata de Bernabe apartando de sí con dos empujones a Luis Alberto diciéndole a éste: ¡¡Pero tú que haces!!.

Seguidamente, intervención de los amigos de Luis Alberto que dan explicaciones a Bernabe de que Luis Alberto lo había confundido con un primo suyo. A los pocos segundos, reaccionando Bernabe , cogió por el cuello a Luis Alberto con su mano derecha y con su mano izquierda la muñeca izquierda de Luis Alberto .

Como colofón, la reacción final de Luis Alberto que estrella el vaso de cristal con bebida que sustentaba en su mano derecha contra la cara de Bernabe que estaba situado a su izquierda y un poco detrás de Luis Alberto .

Puede sustentarse que no existiera un dolo directo en la acción del acusado Luis Alberto , pero sí puede sustentarse la existencia de dolo eventual.

Según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, dolosa es aquella acción voluntaria cuyo significado y resultado antijurídico, una vez presentado al agente, son queridos o consentidos por el mismo ( Sentencia de 30 de marzo de 1988 ).

El dolo directo existe cuando de manera consciente y querida la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto las cuales se asumen; en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañino de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello, no obstante, sin renunciar a los actos pensados ( Sentencia de 29 de enero de 1992 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ).

La sentencia de 16 de octubre de 1986 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, dice: 'Existe dolo eventual cuando se ha producido un resultado representado como probable, y sin embargo consentido o aceptado por el agente, aunque esta aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca' ( Sentencia de 27 de diciembre de 1988 ).

En definitiva, la jurisprudencia última de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sigue una postura ecléctica que conjuga la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquél resultado se produzca.

En todo caso, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del elevado riesgo de producción del resultado que su acción contiene ( Sentencia nº 348/93 de 20 de Febrero de 1993 y Sentencia nº 2164/2001 de 12 de noviembre .

En efecto, no es creíble que el acusado Luis Alberto pretendiera dejar tuerto a Bernabe , pero estrellar un vaso de cristal en la cara al cliente de un Pub-discoteca a la mínima, y sin que existiera necesidad racional de tan grave acción, supone la concurrencia de los elementos intelectivos y volitivos del dolo eventual respecto de un resultado que no se busca expresamente pero se acepta o se tolera si llegara a producirse.

En efecto, el medio empleado (vaso de cristal), la zona donde el acusado estrelló el vaso de cristal (la parte central de la cara de Bernabe , es decir, sus ojos) y la fuerza con la que el acusado estrelló tal vaso en la cara de Bernabe , viene probada porque el acusado, Luis Alberto , rompió y reventó su vaso de cristal sobre la nariz y el ojo izquierdo de Bernabe cortándose en el cuarto dedo de su mano derecha.

Dolo directo no, pero dolo eventual sí, lo cual es suficiente para la subsunción de los hechos cometidos intencionadamente por Luis Alberto en el tipo penal establecido en el apartado 1º del artículo 149 del Código Penal .

La Defensa del acusado sostuvo alternativamente la existencia de un delito de lesiones por imprudencia grave tipificado en el artículo 152.1.2º del Código Penal vigente, pero tal alegato no puede aceptarse ya que la jurisprudencia requiere los siguientes elementos:

1. Acción inicial consciente y libre.

2. Resultado lesivo típicamente delictivo no querido ni consentido por el sujeto activo.

3. Una relación de causalidad entre la acción y el resultado que permita la imputación objetiva de éste a la situación de riesgo creada por aquélla.

4. la infracción de una norma de cuidado que impone dos deberes sucesivos, esto es, el de advertir la inminencia y gravedad del peligro que suscita la propia conducta y el de comportarse de acuerdo con los requerimiento que la situación de riesgo plantea ( Sentencia de 16 de mayo de 1988 ).

En el caso que nos ocupa, no puede aceptarse el delito de lesiones por imprudencia grave que plantea la defensa del acusado ya que el resultado lesivo producido, si bien no fue buscado directamente por el acusado, no obstante, pudo representárselo como probable y, sin embargo consentido o aceptado si llegara a producirse como efectivamente se produjo sin desistir de la acción que pudo causar y causó el grave resultado lesivo.

La versión que da el acusado de cómo propinó el golpe con el vaso en la cara al joven D. Bernabe es creíble, porque ese brazo derecho solo podía moverlo en rotación interna, no de frente ni en rotación externa.

El movimiento de rotación interno es lo que sostuvieron los peritos de parte, doctor Juan Miguel y doctor Abel , en su pericial practicada en el acto de Juicio Oral; pues de la operación que le había sido practicada al acusado el día 17 de septiembre del 2007, no hay duda alguna dada la prueba documental aportada Don Juan Miguel , reproducida en el acto de Juicio Oral y no impugnada por nadie en dicho acto.

Esta documental acredita que esa intervención quirúrgica efectuada en el hombro derecho del acusado Luis Alberto ocurrió solo 40 días antes del incidente que nos ocupa (27/10/07) y que el cabestrillo le había sido quitado a Luis Alberto el día 25 de octubre del 20007, esto es, solo dos días antes del incidente en el Pub Bulevar.

El movimiento de rotación interna es el único que podía hacer el acusado, y es así como lo hizo con el vaso de cristal, esto es, de derecha a izquierda y un poco de abajo a arriba, y de ello se deduce la credibilidad de los testimonios de Noelia y de Arsenio , aunque sean amigos del acusado.

Pero, esa manera de golpear a Bernabe no excluye ni limita el patente dolo eventual que existió en el brutal golpe propinado con el vaso de cristal por el acusado Luis Alberto contra la cara del joven Bernabe .

Decimos que el golpe fue brutal además de intencionado porque el vaso se rompió sobre la nariz y el ojo izquierdo del joven Bernabe .

Decimos que el golpe fue brutal porque el propio agresor, ahora acusado, se cortó en la parte interna del cuarto dedo de su mano derecha, lo cual prueba que el acusado no soltó el vaso en momento alguno, ni siquiera cuando lo estrelló sobre la cara de Bernabe , y ello lo hizo así para incrementar y mantener la fuerza del golpe que propinaba.

Si lanza el vaso soltándolo, el golpe hubiese sido de menor entidad y los resultados mucho menos graves.

En cuanto al dolor en el hombro derecho del acusado, creemos que algo pudo haber, pero no el grandísimo dolor que alegó el acusado Luis Alberto ya que varios testigos sostienen que Bernabe le agarró a Luis Alberto por el cuello con su mano derecha, no dicen que lo agarrara por su hombro derecho, lo cual tampoco era posible desde el momento en que varios testigos (amigos del acusado) como Arsenio y su propio hermano, Guillermo, dijeron que Bernabe agarró al acusado por el cuello (nótese que no dicen que lo agarrara por el hombro derecho).

Dolor, pues, debió tener el acusado en su hombro derecho, pero no el gran dolor que alegó haber sentido por cogerlo Bernabe de su hombro derecho.

TERCERO.- En el presente caso existen dos atenuantes simples, la primera es la de reparar el daño antes de juicio oral (5ª del artículo 21 del Código Penal ).

Es evidente que el acusado Luis Alberto ingresó en la Cuenta de Depósitos de esta Sección Sexta, 42.123 euros, y lo hizo el día 3 de noviembre del 2009, esto es, 5 meses antes del Juicio Oral.

Es verdad que esa cantidad no llega a la cantidad final fijada en esta Sentencia para Bernabe de 55.364 euros, pero esos 42.123 euros exceden con mucho de los 36.000 euros que pedía el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales el día 16 de agosto del 2009.

Esos 42.123 euros excedían, también, con mucho, la cantidad líquida que pedía la Acusación Particular en su escrito de Conclusiones Provisionales del día 29 de septiembre del 2009.

El informe forense final fue el día 25 de enero del 2009.

La actitud del acusado de reparar en lo posible el daño causado a la víctima antes del Juicio Oral es patente, por lo que le es plenamente aplicable la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal .

La otra atenuante es la atenuante de legítima defensa por analogía a la atenuante primera del artículo 21 del Código Penal, en relación con la eximente 4ª del artículo 20 del citado Código punitivo.

Es cierto que el acusado estaba sufriendo una agresión ilegítima inesperada, pero de poca intensidad por parte de Bernabe , y que tal agresión ilegítima ni era brutal ni de gran intensidad, sino más bien humillante como respuesta al agarrón del cuello efectuado inicialmente por Luis Alberto sobre Bernabe aunque por confundirlo con otro.

Le faltó al acusado la necesidad racional del medio empleado en su defensa, pues soltando el vaso le hubiera bastado con darle una bofetada a Bernabe para quitárselo de en medio o proferirle un par de gritos para echarlo de su lado. Le faltó también parte del requisito de la agresión ilegítima.

Sí existió falta de provocación suficiente por parte del que se defendió, ya que el primer incidente sin consecuencias se debió a un menor error de reconocimiento por parte de Luis Alberto que confundió a Bernabe con su primo Jaime, y además los amigos de Luis Alberto se metieron de por medio y le dieron suficientes explicaciones a Bernabe sobre ese error de reconocimiento de Luis Alberto .

Nos hallamos, pues, ante una mera atenuante de legítima defensa por analogía por faltar para la eximente completa la necesidad racional del medio empleado (requisito 2º y parte del 1er requisito de agresión ilegítima). Esta atenuante se aprecia de oficio, ya que es favorable para el acusado y los hechos en que se funda fueron objeto de debate en el plenario.

Esa concurrencia de dos atenuantes provocará la aplicación de la Regla 2ª de artículo 61.1 del Código Penal vigente, y que la pena se rebaje en un grado (no en dos). Por tanto, la pena de 6 a 12 años de prisión queda reducida a la pena de 3 a 6 años de prisión, y ello en su grado mínimo; esto es, 3 años de prisión.

QUINTO.- En cuanto a las costas del proceso, le serán impuestas íntegramente al acusado Luis Alberto a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal vigente y a tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En las costas que se le impondrán al acusado se incluirán también las costas completas de la Acusación Particular, pues la actividad de la Acusación Particular no ha sido inútil ni superflua sino útil y positiva para la averiguación de la verdad.

Además, las peticiones de la Acusación Particular no han sido absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en esta Sentencia, sino homogéneas y concordantes con la decisión de éste Tribunal (Sentencia de 26 de noviembre del 1997 , de 6 de julio de 1998 y de 15 de septiembre de 1999 ).

SEXTO.- Por lo que se refiere a las responsabilidades civiles, esta Sala aplicará, por analogía, el baremo del año 2008 del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la Circulación de Vehículos a motor y ello para alejarnos de cualquier tipo de subjetivismo.

El baremo del año 2008 fue aprobado por resolución de la Dirección General de Seguros de 17 de enero del 2008 y publicado en el BOE el 24 de enero del 2008.

El año 2008 es cuando se produjo el alta médica forense.

Por 8 días de hospitalización le corresponden al perjudicado: 8 X 64,57 euros = 516,56 euros, más el 10% en concepto de factor de corrección. 516,56 + 51,65 = 568,21 euros.

Por 172 días impeditivos sin hospitalización le corresponde al perjudicado Bernabe : 172 X 52,47 euros = 9.024,84 euros, más el 10% en concepto de factor de corrección. 9.024,84 + 902,49 = 9.927,33 euros.

Por los 84 días de sanidad no impeditivos le corresponden al perjudicado Bernabe la resultante de multiplicar 84 X 28,26 = 2.373,84 euros + 237,38 euros por factor de corrección (10%) = 2.611,84 euros.

Por secuelas físicas y psicológicas le corresponden a Bernabe 24,80 puntos, y ello aplicando la fórmula del Baremo para incapacidades concurrentes: .

24,80 puntos x 1.131,20 euros = 28.053,76 euros; 28.053,76 euros + 2.805 euros por factor de corrección (10%) = 30.858,76 euros.

Por secuelas estéticas le corresponde al perjudicado Bernabe el resultado de multiplicar 5 puntos x 777,40 euros = 3.887 euros + 388,7 euros por factor de corrección (10%) = 4.275,7 euros.

Sumando todo: 568,21 euros + 9.927,32 euros + 2.611,84 euros + 30.858 euros + 4.275,7 euros = 48.241,07 euros.

Esta cantidad devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia.

Asimismo, el acusado Luis Alberto deberá indemnizar a Bernabe en la cantidad de 7.123 euros por gastos médicos acreditados, y al Servicio Aragonés de la Salud (SALUD) con 2.527,77 euros por las atenciones médico- quirúrgicas aplicadas al joven Bernabe .

Le servirán de abono, o pago a cuenta al acusado Luis Alberto , los 42.123 euros que consignó en la Cuenta de Depósitos de esta Sección Sexta el día 3 de noviembre del 2009 para pago de indemnización a D. Bernabe .

Le servirán de abono, o pago a cuenta al acusado Luis Alberto , los 2.527,77 euros que consignó el día 3 de noviembre del 2009 en la Cuenta de Depósitos de esta Sección Sexta para pago de las indemnizaciones correspondientes al SALUD (Servicio Aragonés de la Salud).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala, en virtud de la autoridad que le otorga la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal y la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 , emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a l acusado Luis Alberto , como autor responsable de un delito de lesiones dolosas causantes de pérdida o inutilidad de órgano principal tipificado en el artículo 149.1º del Código Penal vigente, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño (5ª del artículo 21 del Código Penal vigente) y de la atenuante de legítima defensa por analogía (6ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con la atenuante 1ª de dicho artículo y con la eximente 4ª del artículo 20 del citado Código ), a la pena de 3 años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo, condenamos a Luis Alberto al pago de la totalidad de las costas del juicio por expreso mandato legal, incluyendo las costas de la Acusación Particular.

Finalmente, condenamos también a Luis Alberto a indemnizar a D. Bernabe con 48.241 euros por días de incapacidad y secuelas y con 7.123 euros por gastos médicos acreditados = 55.364 euros en total.

La suma de esas dos indemnizaciones (55.364 euros) devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

La cantidad de 42.123 euros consignados el día 4 de noviembre del 2009 por Luis Alberto para su ofrecimiento y entrega en pago a D. Bernabe , le servirán de abono a Luis Alberto para cubrir los 55.364 euros, más intereses legales con que debe indemnizar Luis Alberto a Bernabe .

También condenamos a Luis Alberto a indemnizar al SALUD con la cantidad de 2.525,77 euros por las atenciones médico-quirúrgicas que prodigó a Bernabe .

La cantidad de 2.525,77 euros consignados por Luis Alberto el día 4 de noviembre del 2009 para su ofrecimiento y entrega en pago al Servicio Aragonés de la Salud (SALUD) le servirán de abono a Luis Alberto para cubrir los 2.525,77 euros con que debe indemnizar al SALUD.

A Luis Alberto le servirán de abono para el cumplimiento de la pena principal los dos días de detención policial por él sufrida por esta causa.

Declaramos la total solvencia del acusado Luis Alberto .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.