Sentencia Penal Nº 162/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 280/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación Penal núm. 280/13

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón

Juicio Oral núm. 58/13

Procedimiento: Diligencias Urgentes núm. 26/13 del Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de Castellón

S E N T E N C I A NÚM. 162/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Doña Eloisa Gómez Santana

MAGISTRADO:Don José Luis Antón Blanco

MAGISTRADO:Don Horacio Badenes Puentes

En la ciudad de Castellón de la Plana, a ocho de mayo de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 280/13, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral 58/13, dimanante de las Diligencias Urgentes núm 26/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón.

Han sido partes como APELANTES Baldomero representado por la Procuradora Dña. Sonia Sánchez Boquet y defendido por el Letrado Sr. Beltrán Viciano y Gloria representada por la procuradora Dña. Cristina Vilallave Soler y defendida por el Letrado Sr. Reverter García; y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. Benedito y como APELADOSlos mismos; y Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª Eloisa Gómez Santana.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Queda probado que el acusado Baldomero ,nacido en Rumania, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincicencia, se encontraba el 21 de enero de 2013, sobre las 22 horas, en el domicilio que compartía con su entonces pareja sentimental, Gloria y comenzó una discusión por motivo no determinado, decidiendo ésta irse del domicilio, lo que quiso evitar el acusado, cogiendo por los pelos a la Sra. Gloria , con ánimo de menoscabo físico y llegando a arrancar un mechón de cabello que quedó en el suelo, pudiendo ésta salir del domicilio y reclamar ayuda policial, acudiendo una patrulla de policía nacional que detuvo al acusado e inició el atestado que motiva este proceso.

Que como consecuencia de esos hechos la Sra. Gloria sufrió lesiones consistentes en arrancamiento de cabello y ansiedad, precisando sólo primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días, ninguno impeditivo para sus ocupaciones, por lo que reclama.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' Que debo absolver y absuelvo al acusado Baldomero , del delito de amenazas objeto de acusación, por falta de prueba de cargo. Que asimismo, debo condenar y condeno al acusado Baldomero , como autor de la segunda infracción objeto de acusación, delito de maltrato a mujer, previsto en el art. 153.1 º y 3º CP , a las penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y una privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años.

Se impone asimismo la doble prohibición de aproximación a una distancia menor de 300 metros de la persona de la victima, Gloria así como de su lugar de trabajo o domicilio y también se prohíbela comunicación verbal o escrita con ella, conforme dispone el art. 48 en relación con el art. 57 CP , por tiempo de dos años, confirmándose la vigencia de la medida cautelar, con el máximo de ese periodo.En vía de responsabilidad civil, se impone al acusado indemnizar a la víctima Gloria 90 euros por las lesiones causadas, con el interés del art. 576 LEC .Y se le imponen las costas, incluidas las derivadas de la acusación particular. '

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para la deliberación y votación el pasado día 3 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se absuelve a Baldomero del delito de amenazas imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y se le condena como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de violencia de género del art. 153.1.1 del C.P a las penas que el fallo de dicha resolución específica, se alzan ambas partes litigantes interesando su revocación, y que se dicte otra en su lugar de conformidad con lo interesado en sus respectivos escritos de acusación y defensa;

Así de este modo ambas partes alegan como sustento de sus peticiones la existencia de un pretendido error en la valoración de la prueba practicada exponiendo en sus respectivos escritos de interposición de recurso las razones de disconformidad con la sentencia apelada, impugnando a su vez la representación del acusado la calificación jurídica de los hechos como constituitvos de un delito de violencia de género;

Por el Ministerio Fiscal tras oponerse a los motivos de recurso se intereso la confirmación de la sentencia de instancia excepto en lo referente a la pena impuesta al acusado por el delito del art. 153 del CP de trabajos en beneficio de la comunidad, interesando se le imponga la de prisión en atención a los antecedentes que ostenta en delitos de dicha naturaleza, considerando que la pena impuesta no cumpliera el fin de prevención especial en dicho sujeto.

SEGUNDO.-Respecto del recurso formulado por la acusación particular que representa los intereses de la denunciante, Nos encontramos una vez más, ante un supuesto en que habiendo recaído sentencia absolutoria en la instancia y en la que tan sólo se practicó prueba de índole personal, se interesa de este órgano de apelación que carece de la inmediación que tuvo el juez a quo, que se proceda a llevar a cabo un nuevo examen de los distintos medios de prueba; La cuestión planteada nos obliga a recordar la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, y a tales efectos: 'La doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine), hace imposible una valoración autónoma de la prueba de cargo de naturaleza personal, por parte del Tribunal de apelación, que pudiere llevar -en términos potenciales- a revocar la sentencia absolutoria en favor de otra condenatoria.

En síntesis la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías se traslada también a la apelación, y en lo que aparece incluso como un paso más la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002, con cita de las del Tribunal Constitucional 167,170,199 y 212 del pasado año, señala que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye la repetición del juicio oral.'

Señala la ST del TC de 18 de mayo de 2009 al resolver un recurso de amparo interpuesto por persona que habiendo sido absuelta por el juzgado de instancia, es condenado por la AP de Madrid, lo siguiente: ' Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal - desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE . La declaración de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ha de ir acompañada, en el presente caso, de la declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al igual que hemos hecho en ocasiones similares ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 12 ; 197/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 4 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 4 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 6 ; 50/2004, de 30 de marzo, FJ 4 ; Y 168/2005, de 20 de junio , FJ 4) puesto que las actuaciones ponen de manifiesto, tal como se ha expuesto con mayor detalle en los antecedentes, que la única actividad probatoria desarrollada sobre los hechos por los que fue condenado el recurrente fue de carácter personal, consistente en las declaraciones testificales y de los acusados, siendo así que la ponderación de dichos medios de prueba no estuvo rodeada de las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, por lo que la Sentencia condenatoria carece de soporte constitucionalmente apto para enervar la presunción de inocencia.'

Examinadas las actuaciones fácilmente se comprueba que la prueba practicada consistió en las declaraciones contradictorias en lo esencia, prestadas por denunciante y denunciado, así como por los testimonios de los agentes de polícia que acudieron al domicilio de la víctima, y los vecinos de ambos; se trata así pues de prueba de carácter personal, que requiere la inmediación de la misma para poder alcanzar el convencimiento incriminatorio; a tales efectos el juez a quo explica y razona en su resolución los motivos por los que no considera probadas las amenazas denunciadas, conclusión a la que llega tras haber oído las declaraciones prestadas a su presencia; siendo ello así y en virtud de la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia el motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr el recurso formulado por la defensa del acusado, pues el juez a quo se baso para alcanzar su convencimiento en la percepción que tuvo de las diferentes pruebas de carácter personal, especialmente la declaración de la víctima, considerando acreditado que el acusado en el incidente acaecido en el domicilio familiar arrancó un mechón del cabello de su pareja, mechón de pelo que todavía se hallaba en el suelo cuando se personó la policía, declarando uno de los agentes que pudo observar en el suelo los referidos cabellos; explica el juz a quo las razones tenidas en cuenta para alcanzar el convencimiento incriminatorio, a las que nos remitimos, pues no cabe apreciar en su discurso, error alguno, ni falta de coherencia, ni arbitrariedad; carece por otro lado de su trascendencia las alegaciones realizadas por la defensa en cuanto a la imposibilidad del acusado de llevar a cabo los hechos ante su situación física, pues como expone el juez a quo, de la declaración prestada por el mismo, no carece de movilidad, pudiendo ponerse en pie, reconociendo que conduce habitualmente su vehículo.

Discrepa la parte apelante de la calificación jurídica realizada de los hechos, como constitutivos de un delito de violencia de género; también este motivo ha de ser desestimado; a tales efectos en nuestra sta. de fecha 160/10, de 22 de abril, ' (en igual sentido la núm. 504/10, de 9 de diciembre, entre otras muchas), hacíamos las siguientes consideraciones generales:

'En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

'La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales. También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5, citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9 , de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid, 494/06, de 7-9 , de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla, 290/06, de 10-5 , de la sec. 3ª de la A.P. de Girona, 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25- octubre, de la sec. 4ª de la A.P . de Sevilla. Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen ( en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic ., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P . de Barcelona; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona, se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de ' violencia doméstica' (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III-) y de 'violencia de género' ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28- dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como 'violencia doméstica' y 'violencia de género'.

El concepto de 'violencia doméstica' no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/04) está definido y configurado el concepto de 'violencia de género'. Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar(o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de 'ámbito doméstico'. Decíamos: 'Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas'.

Con respecto al concepto de 'violencia de género', en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que 'la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.'. A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución , y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar:'La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en 'las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.'.

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el 'objeto de la ley', se indica que 'la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.'. En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la 'tutela penal' contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P ., bajo el título 'protección contra los malos tratos'. Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de 'violencia de género' y de 'delitos relacionados con la violencia de género' ( arts. 33 a 35 , 40), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P . en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de 'delitos relacionados con la violencia de género' (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación 'de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, 'persona especialmente vulnerable que conviva con el autor', la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica..

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de 'violencia doméstica', y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03, no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan 'en el ámbito doméstico' (se indica, textualmente, que 'las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos'), no en el seno de una situación de 'violencia doméstica', que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre 'ámbito doméstico' y 'violencia doméstica' ( y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la 'violencia doméstica', cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue 'en el ámbito de la violencia doméstica'), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de 'violencia doméstica', el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la 'violencia doméstica' ( y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de 'violencia doméstica' y 'violencia en el ámbito doméstico', entendiendo que toda violencia 'en el ámbito doméstico' responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'.

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley preve para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta, al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de 'violencia de género' tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de 'violencia doméstica'. Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03 . Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14- diciembre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): 'Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.O. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: 'El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....'.

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L.O. 11/2003.'

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta.'

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

'En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde 'a un arraigado tipo de violencia', la violencia machista (que el T.C. califica como 'abominable') que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una 'arraigada estructura desigualitaria' que menosprecia a la mujer, y 'que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece'.

En dicha sentencia puede leerse: 'Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.'; así como lo siguiente: 'Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.'

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia. A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.'Cabría añadir también que la sentencia del T.S. núm. 654/09, de 8 de junio , con cita de la anterior núm. 58/08, de 23 de enero, también exige, para que se puede aplicar el art. 153.1 C.P ., que el hecho 'se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas'', o de 'superioridad machista', constitutivas de violencia de género.'

Partiendo de las anteriores consideraciones compartimos la calificación jurídica realizada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal pues no se trata de un acto aislado, habiéndose producido otros incidentes de violencia de género a los que remite el propio Ministerio Fiscal cuando interesa que se le imponga al acusado la pena de prisión en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad; por otro lado la propia dinámica de los hechos, y la forma de la agresión son denotativos de esa posición de dominio del hombre sobre la mujer, que merece la calificación de una conducta machista constitutiva de violencia de género.

CUARTO.-Respecto de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que ha sido impuesta por el juez a quo, y que ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal, considera la sala que ha de ser mantenida en base a los propios razonamientos que contiene la sentencia de instancia; a tales efectos expone el juzgador lo siguiente: ' Considerando: Que la pena básica asignada al autor de un delito de maltrato a mujer que sea o haya sido su pareja sentimental, se recoge en el punto 1º del art. 153 CP , recogiendo el punto 2º una agravación para el caso de cometerse en domicilio común. No concurren agravantes ni atenuantes. Admite el letrado en su escrito presentado en la vista como justa la pena de trabajos comunitarios, y estimamos desproporcionada aquí la de prisión, atendiendo al modo de desarrollarse los hechos y centrarse la agresión en un estirón de cabello para que no se vaya la denunciante, por lo que nos parece suficiente la de trabajos comunitarios, si bien el margen no puede ser el mínimo, por regir la mitad superior prevista en el art. 153.3º CP al cometerse en domicilio. De esta manera, no habiendo atenuantes ni agravantes, permitiendo el art. 66.1º regla 6ª CP al juez moverse en toda la extensión del art. 153.3º, atendiendo a la entidad del hecho y personalidad del culpable, parece adecuada una pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y una privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años.'

QUINTO.-Las costas de esta alzada se le impone a las partes apelantes ex. art. 240 de la L.E.Crim

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón en el J.O nº 58/2013 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos con expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.