Sentencia Penal Nº 162/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 138/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal núm. 138/2014

Juzgado: Penal-4 CS ( J.O. nº 239/2013 )

D.U. núm. 22/2013 (Nules-4)

SENTENCIA Nº 162

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Dominguez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón, a catorce de abril dos mil catorce.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 138/2014, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Penal numero 4 de Castellón , y en el que han sido partes, como apelante, Don Victoriano y Don Agustín , representado el primero por la Procuradora Sra. Andreu Nacher y el segundo por la Sra. Villallave Soler; y como apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, en su indicado Rollo, se dictó sentencia en la fecha ya indicada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A Victoriano Y a Agustín como coautores responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto en los artículos 74, 16 , 237 y 238.1 º y 2º CP y penado en los artículos 62 y 241.1º CP , todos del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena, a imponer a cada uno, de 1 año y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo.

En vía de responsabilidad civil impongo a los coautores el pago de una indemnización, por daños causados, que será de 302,50 euros a favor de Dulce , como representante de la menor Natividad , propietaria de una vivienda afectada y será de 713,90 euros, a favor de Fidel , por daños en la otra vivienda afectada. Esas cantidades, a las que se añadirá, en su caso, el interés del art. 576 LEC , se imponen a ambos, si bien cada uno debe satisfacer una cuota del cincuenta por ciento, respondiendo solidariamente del pago del otro, en virtud del art. 116 CP .

Y se impone por mitad el pago de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a los perjudicados, Dulce y Fidel .'

SEGUNDO.- Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos:

'Queda probado que Victoriano Y Agustín , hermanos, mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban en la localidad de Nules, la noche del 8 de mayo de 2013, cuando acordaron penetrar en un inmueble, con aspecto de no estar habitado, en el que no residía nadie hacía varios años, sito en la CALLE000 nº NUM000 de esa localidad, y tomar los objetos de valor que hallaran. A tal fin, propinaron patadas a la puerta y consiguieron fracturarla y entrar a la vivienda, saliendo a los pocos minutos sin encontrar nada de valor. Formula reclamación Dulce , en calidad de legal representante de su hija menor, Natividad , propietaria de la vivienda, tasándose los desperfectos en 302,50 euros.

Acto seguido, movidos por el mismo ilícito beneficio, intentaron acceder a la vivienda contigua, ubicada en el nº NUM000 de la CALLE000 , habitada, trepando uno de los acusados hasta el balcón y fracturando la puerta de la terraza, mientras el otro permanecía en la puerta de entrada, siendo en ese momento interceptados por una patrulla de Guardia civil, que los detuvo antes de que entraran en la vivienda. Formula reclamación Fidel , propietario de esa vivienda, tasándose los desperfectos en 713,90 euros.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por los acusados, que por serlo en tiempo y forma se admitió a trámite en ambos efectos, y conferido traslado para impugnación, se impugnó por el Ministerio Fiscal que solicitó su desestimación, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida, excepto que la casa ubicada en el nº NUM000 de la CALLE000 estuviera habitada.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida, excepto en cuanto se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- Se denuncia por el recurrente la infracción legal, por aplicación indebida, de los artículos 240 y 241.1º del CP . Se aduce que la finalidad de la acción no era apoderarse de los bienes que hubiera en el interior de las casas sino simplemente pernoctar en ellas.

El motivo se desestima. El argumento empleado para desvirtuar el ánimo de lucro propio del delito de robo por el que se les condena, esto es, que solo buscaban donde cobijarse aquella noche, es inasumible por absurdo, porque si de verdad esto es lo que querían, no sabemos porque no se quedaron en la primera casa a la que entraron, pues para dormir servía igualmente aunque estuviera deshabitada y tuviera mas o menos muebles y enseres en su interior. Y sin embargo salieron de allí tras derribar la puerta y acceder a su interior y decidieron entrar en la casa de al lado, a hasta cuyo balcón se encaramó uno de ellos llegando a fracturar la puerta de la terraza, en cuyo momento fueron detenidos.

La deducción de que la intención de ambos acusados era apoderarse de cuanto de valor y de su interés hubiera en el interior de dichas casas, resulta ajustado a las reglas de la lógica y la experiencia.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de impugnación referido a la atenuante de haber actuado a causa del consumo de alcohol y sustancias estupefacientes.

Como se sabe, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 [RJ 19986966 ], 17.9.98 [RJ 19986206 ], 19.12.98 , 29.1199 [RJ 19998306], 23.4.2001 , STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 [RJ 19988046], en igual línea SSTS 21.1.2002 [RJ 20023185 ], 2.7.2002 , 4.11.2002 [RJ 20029676 ] y 20.5.2003 [RJ 20035485], que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Y es que, como recuerda la STS 493/2005 de 2 de abrilpara un supuesto también de eximente por alteración psíquica, que ' nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe ser acreditada por la defensa, que no es lo mismo que probar su inocencia '. En igual direcciónSTS 139/2008, de 28 de febrero,1448/2000, de 18 de septiembre,75/2000 de 16 de junio,1395/99 de 9 de octubre, según la cual no cabe invocar el derecho a la presunción de inocencia 'a modo de presunción en sentido inverso como si a la acusación correspondiera la carga de probar la inexistencia de circunstancias eximentes o atenuantes a la responsabilidad criminal, a partir de una supuesta presunción de concurrencia de los datos realizables que las constituyen.

En el caso presente nada se ha probado mas allá de la declaración sumarial de uno de los agentes policiales en fase sumarial afirmando que ' es posible que Victoriano estuviera bajo los efectos del alcohol ', lo cual es sin duda insuficiente para apreciar la circunstancia atenuatoria invocada.

TERCERO.- Se denuncia igualmente la existencia de un error en la valoración de la prueba, que aunque vinculado a la existencia del elemento subjetivo del delito, sobre lo cual ya nos hemos pronunciado, sirve para entrar a conocer sobre la concurrencia de uno de los elementos del tipo que viene aplicado, el de que el robo se haya producido en una 'casa habitada , lo que nos reconduce al art. 24.2 de la CE , porque la presunción de inocencia implicael derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS. Tribunal Constitucional 229/1999, de 13 de diciembre [ RTC 1999229] , F. 4 ; 249/2000, de 30 de octubre [ RTC 2000249] , F. 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre [ RTC 2001222] , F. 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre [ RTC 2002219] , F. 2 ; 56/2003, de 24 de marzo [ RTC 200356] , F. 5 ; 94/2004, de 24 de mayo [ RTC 200494] , F. 2 ; 61/2005, de 14 de marzo [ RTC 200561] , F. 2 y 142/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006142] , F. 2).

Pues bien, como se sabe, la razón de la agravación contemplada en el actual art. 242.1 y 2-- que se cometa en casa habitada --, consiste no solo en la mayor peligrosidad del robo en casa habitada ajena sino también en la mayor antijuridicidad que acompaña el ataque suplementario a lo que constituye el marco de intimidad merecedor de protección añadida. Y aunque el delito deba subsumirse en el citado subtipo agravado cuando los moradores se encuentre accidentalmente ausentes, o se trate de viviendas llamadas de temporada, siempre que sirvan de habitación con posibilidad por tanto de presentarse en cualquier momento el morador ausente, no se aplicará cuando la casa se encuentre deshabitada. Bien entendido que, como recuerda la STS de 7 de junio de 2012 'su utilización como tal debería haberse acreditado más allá de cualquier duda razonable a través de la prueba ... '.

En el caso presente, si respecto de la casa propiedad de la señora Dulce no hay duda de que no estaba habitada, porque así lo manifestó ella tanto en fase sumarial como en el acto del juicio, y así se recoge en el 'factum 'de la sentencia impugnada, respecto de la que es propiedad del Sr. Fidel , que se declarara como habitada en el relato de hechos probados, no podemos aceptar tal aserto, por cuanto dicho propietario, en la única vez que se le ha preguntado al respecto, en fase sumarial ( folio 52), pues en el acto del juicio no se le interrogó sobre tan trascendente extremo, manifestó que ' en esa casa no vive nadie ', expresión que lejos de dar a entender que aunque sea accidentalmente está habitada, indica, en buena lógica, que nadie la habita, con lo cual quedaría fuera de la protección que justifica la aplicación del referido subtipo agravado, que, por ello, debe dejarse sin efecto para resultar aplicable el tipo básico del art. 240 CP , bien que como continuado del art. 74.2 CP con los efectos penológicos consiguientes que se concretan, al ser en grado de tentativa y por la rebaja en un grado que se considera suficiente, en una pena a imponerse de siete meses de prisión para cada uno de los acusados que se estima proporcionada a la escasa gravedad de los hechos.

CUARTO.- Las costas de esta alzada, de haberlas, serán de cuenta del recurrente cual autoriza el art. 240 de la L.E.Criminal .

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Victoriano y Don Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, en los autos de juicio oral seguidos bajo el nº 239/2013, la revocamos en el sentido de condenar a dichos acusados, como responsables en concepto de autores, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; confirmándola en el resto.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.