Sentencia Penal Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 106/2014 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 21 PENAL

ROLLO DE APELACIÓN Nº 106/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 135/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 162/15

Ilmos Sres.

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

En Barcelona, a 7 de septiembre de 2015.

Vistas por la Ilma. Sala de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 106/14, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de BARCELONA, en Procedimiento Abreviado número 135/12, en fecha 21 de enero de 2014 contra los acusados Estanislao , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Dolores González Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Carmen María Rodríguez Martínez, , y por presunto delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de negativa a someterse a pruebas de detección alcohólica. Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: 'Que debon condenar y condeno a Estanislao , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del artículo 379.1 aptdo 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de cinco meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y por el DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE A AGENTE DE LA AUTORIDAD del artículo 383 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6 en relación al art. 21.1 y 20.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 18 meses, y al pago de las costas procesales del presente procedimiento.

El señor Estanislao deberá indemnizar a la señora Blanca en la cantidad de 907,10 euros. De dicha cuantía deberá responder de forma directa la compañía aseguradora Allianz. Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

SEGUNDO.- Que Estanislao interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos. Asimismo, también interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa de Estanislao se funda en los siguientes motivos: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales en la medida en que ante la inasistencia al acto de juicio oral de testigo propuesto por el Ministerio Fiscal y la defensa, ésta solicitó la suspensión de la vista y nueva citación de la testigo. El Ministerio Fiscal renunció al testimonio y el Juez acordó la continuación del procedimiento. Interesa la defensa la práctica de dicha prueba testifical en segunda instancia; b) error en la apreciación de las pruebas por entender que el testimonio del agente de la autoridad que asistió al acto de juicio es insuficiente al no ser testigo presencial de los hechos, tanto para determinar la conducción como la información y comprensión por el acusado de las consecuencias de la negativa de someterse a las pruebas; c) inaplicación de concurso de leyes del art. 8 del Código Penal entre los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de desobediencia; y, d) aplicació indebida de la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.- En relación a la práctica de prueba en segunda instancia, esta Sala se ve en la necesidad de rechazarla.

La doctrina constitucional y ordinaria en relación al derecho a la prueba viene a decir que el mismo no es un derecho absoluto, sino que, además de a los requisitos legales de proposición en tiempo y forma, ha de ajustarse a los principios de pertinencia, necesidad y posibilidad. Los mismos se recogen de forma clara en STS, 2ª, 948/13, de 10 de diciembre: 'esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre (LA LEY 10363/2006)y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo (LA LEY 5119/2001) , 168/2002, de 30 de septiembre (LA LEY 266/2003) y 71/2003 (LA LEY 2079/2003), de 9 de abril , entre otras).'

Desde este punto de vista, y en relación a la prueba cuya práctica se solicita en segunda instancia, debemos concluir, como también lo hizo el Juez de lo Penal que la misma era pertinente en el momento de su proposición. No en vano se trata de la persona que conducía el ciclomotor con el que habría colisionado el acusado. No obstante, nos encontramos con que, pese a estar citada, dicha persona no acudió al acto de juicio oral, al que sí acudió el acusado y un testigo agente de la guardia urbana que instruyó el atestado. El Juez de lo Penal estimó que con tales medios de prueba, y partiendo de que en su declaración en sede de juicio oral, el acusado había venido a reconocer que puso en marcha el vehículo y recorrió unos diez metros contaba con elementos suficientes para formar convicción y el testimonio no resultaba ya estrictamente necesario para ello.

De manera que la valoración en esta segunda instancia debe hacerse ya no en términos de pertinencia, que damos por supuesta, sino de la razonabilidad de la decisión del Juez de lo Penal, puesta en relación con razones esgrimidas por la defensa en relación a la posibilidad de haber alcanzado distinta convicción, en este caso favorable al acusado, de haber contado con dicho testimonio. El recurso se limita a aludir a asegurar un procedimiento con todas las garantías procesales, pero no indica en qué pudiera resultarle favorable dicho testimonio, partiendo, como dice el recurso, de que dicha persona sí compareció en sede de instrucción y reclamó por los daños causados en la motocicleta y, añadimos, ratificar su declaración policial que, por referencia del testigo agente de la autoridad, no aportó datos favorables al acusado.

Es por ello que debe darse por buena la decisión judicial de no suspender el procedimiento por la incomparecencia de la testigo y, además, no aprecia la Sala razones de necesidad probatoria para la práctica en segunda instancia, pues se entiende correctamente celebrado el juicio, ello sin perjuicio de que que en el siguiente fundamento jurídico analicemos la suficiencia de los medios de prueba con los que sí contó el Juez de lo Penal, para la fijación de los hechos probados.

TERCERO.- Error en la apreciación de las pruebas.

Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994 , 17/1997 Y 196/1998 ). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim .

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000 ).

Esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002 , a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la denuncia. Nada se dice en el recurso que desvirtúe, a partir de datos objetivos, el contenido de dicha declaración, más allá de exponer su versión personal de los hechos y pretender que sustituya la valoración imparcial del órgano judicial.

La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

Lo que se denuncia en el segundo motivo del recurso es la insuficiencia de la declaración testifical del agente de la guardia urbana que acudió con posterioridad al supuesto acto de conducción, para determinar cómo se produjo este.

No puede atenderse tal argumento. De la lectura del fundamento jurídico primero de la sentencia condenatoria resulta claramente el el juzgador forma convicción en relación al hecho de la conducción a partir de la declaración del acusado en el juicio oral, en cuanto vino a reconocer haber movido el vehículo, arrancando el motor, unos diez metros y que en el testimonio del agente de la autoridad basa la convicción de que se hallaba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas. Así, de los dos elementos que integran el tipo del art. 379.2 del Código Penal , el primero, el hecho de la conducción, resulta a través del reconocimiento de hechos que hace el acusado y el segundo, la influencia del consumo de bebidas alcohólicas, en el testimonio del agente de policía. Ningún error de apreciación puede imputarse por ello al Juez de lo Penal. Examinada el acta de juicio (que incluye el visionado del mismo) se comprueba que el acusado efectivamente reconoció haber movido el vehículo con el motor en marcha, si bien para él esto no es propiamente un acto de conducción. Pero ello no es sino una mera percepción del acusado que no se ajusta a lo que establece la jurisprudencia y la interpretación correcta de lo que dice el tipo legal. Conducir es mover el vehículo con el motor en marcha, cualquiera que sea la distancia recorrida y por mínima que esta sea. El acusado lo hizo en la vía pública, para apartar el vehículo que estacionado en doble fila impedía la salida de otro y reconoce, además, incidente con una moto, aun cuando niegue haber colisionado. Y el estado de afectación por el consumo de bebidas alcohólicas, el acusado reconoce haber tomado tres cervezas, es acreditado por la declaración del agente de la autoridad y a partir de lo que él directamente observó del acuado y que detalladamente refirió en el acto de juicio. De manera que la determinación de los elementos típicos no se ha realizado a partir de prueba indirecta o testigo de referencia, sino de prueba directa, suficiente y practicada con todas las garantías.

A la que esta Sala podría añadir, por tratarse de datos de hecho documentados en el atestado no reproducibles en el acto de juicio, sino por ratificación del agente que lo elaboró, el propio croquis y la consignación de localización de daños de ambos vehículos (folio 17 en ambas caras) en la esquina delantera derecha en el coche conducido por el acusado y lateral trasero izquierdo de la motocicleta. Indicador de que el conductor del vehículo no percibió la presencia del ciclomotor y al incorporarse a la circulación (aun por unos pocos metros) no guardó precauciones o, más bien, no lo hizo por la disminución de facultades propia del consumo de alcohol, evidenciando la puesta en riesgo del bien jurídico protegido.

Tampoco puede apreciarse error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de negativa a someterse a las pruebas, plenamente reconocido por el acusado quien literalmente afirmó que no quiso hacer las pruebas porque lo consideraba injusto. Lo que obvia las referencias a su capacidad de entender el significado por afectación del consumo , el cual no concurría al tiempo de su declaración en el acto de juicio.

CUARTO.- Inaplicación de concurso de leyes. No puede acogerse dicho motivo de recurso. De las dos sentencias que se citan en el recurso, la segunda, de esta Audiencia Provincial, Sección 5ª, nada tiene que ver ni con lo que se alega ni con el supuesto de autos, en la que se plantea la capacidad de comprensión del acusado del requerimiento de práctica de las pruebas, algo sobre lo que ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico previo. Y respecto a la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 16, 583/2005, de 15 de julio , la Sala no comparte en absoluto el criterio señalado en dicha resolución que, por lo demás, parece una posición muy minoritaria. Ello por cuanto se discrepa en la concurrencia de conductas típicas de uno y otro delito aun cuando compartan bien jurídico protegido. Es decir, el que ambos delitos se dirijan a la proteción de la seguridad del tráfico no implica que se haga desde la sanción de acciones diferentes y, sobre todo, que un delito pueda absorber al otro. El delito de desobediencia, o de negativa a someterse a las pruebas reglamentarias, en la redacción actual, aparece desconectado por completo del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, pues se suprimió toda referencia a la finalidad de las pruebas para la determinación de delito. Así, actualmente, no puede haber duda de que el negarse al requerimeinto del agente de autoridad puede ser delictivo se haya o no cometido previamente un delito contra la seguridad del tráfico. Pero es que, aun en la redacción anterior, no cabía apreciar el concurso propuesto, pues no estamos ante un supuesto en que una misma acción integre dos delitos, pues siempre ha habido dos acciones distintas y castigadas por separado. Una por la conducción influido por el consumo y otra de pura desobediencia. Así, puede haber concurso de leyes entre el delito de conducción temeraria y el de conducción bajo la influencia del consumo de alcohol, en la medida en que un consumo muy elevado ya integra la conducta imprudente a la que, si se suma la puesta en riesgo para la vida o integridad física, podrá dar lugar al primero. Y, obviamente, se dicha puesta en peligro se concretara en un resultado lesivo, la mayor gravedad de éste absorbería los delitos de peligro. Pero no entre el delito de peligro y el de desobediencia, cuyas estructuras son diferentes ya que mientras el primero es delito de acción, se requiere un acto de conducción, el segundo es de omisión, la no realización de unas determinadas pruebas. La relación entre ambos quedó explicada en la STS de 9 de diciembre de 1999 , en el sentido de que el delito de desobedencia requería que las pruebas estuvieran dirigidas a la 'comprobación' de la posible comisión del delito de conducción por lo que se exigían datos de sospecha tales como una conducción irregular o una apreciación del estado ebrio del conductor, pero nunca se exigió para que existiera delito, la comisión previa del otro. Sólo en este caso podríamos compartir el planteamiento del recurrente, pero esa nunca ha sido la interpretación del tenor de los preceptos que regulan los delitos contr la seguridad del tráfico.

QUINTO.- Agravante de reincidencia. No pueden atenderse los argumentos del recurrente en la medida en que señala como fecha de extinción de la condena anterior el 29 de mayo de 2010, siendo que los hechos por los que se le condena fueron cometidos el 16 de abril de 2011, de manera que no habían transcurrido los dos años a que se refiere el art. 136.1.b ) y 136.2 del Código Penal para entender cancelados o cancelables los antecedentes.

SEXTO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , regla 3ª en cuanto dispone que cuando concurra una sola circunsatncia agravante se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. En este caso, el delito del art. 379.2 del Código Penal prevé una pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. En consecuencia, la pena mínima a aplicar es de dos años y seis meses tal y como solicita el Ministerio Fiscal en su recurso.

SÉPTMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estanislao , y con estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de BARCELONA, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN únicamente en lo que se refiere a la determinación de la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES EN RELACIÓN AL DELITO DEL ART. 379.2 DEL Código Penal en DOS AÑOS Y SEIS MESES DE DURACIÓ, Y SE MANTIENEN ÍNTEGROS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.