Sentencia Penal Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 212/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00162/2015

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32032 41 2 2012 0101127

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000212 /2015- T

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

RECURRENTE: Heraclio , Maximino

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE CONDE GONZALEZ, UXIA RIOS TESOURO

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO ANDRE VELOSO, ROBERTO JUAN ISLA DIAZ

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 162/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D. MANUEL CID MANZANO

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En OURENSE, a dieciocho de Mayo de dos mil quince.

Visto, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE el Rollo de apelación número 212/2015,relativo al recurso de apelación interpuesto por Heraclio , representado por la Procuradora MARÍA JOSÉ CONDE GONZÁLEZ, y asistido por el Letrado JOSÉ ANTONIO ANDRÉ VELOSO, y al interpuesto por Maximino , representado por la Procuradora UXÍA RÍOS TESOURO, y asistido por el Letrado ROBERTO JUAN ISLA DÍAZ, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ourense, en el Procedimiento Abreviado nº 101/2014, sobre robo con violencia o intimidación;habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 19 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condenoa Maximino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violenciae intimidaciónen las personas en casa habituada, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante simple de drogodependencia, a la PENA DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓNe inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de dos delitos de

lesiones utilizando un instrumento peligroso, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante simple de drogodependencia, a la pena por cada uno de ellosde DOS AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civilel acusado Maximino , deberá indemnizar:

la A Heraclio en la Cantidad de 3.113 euros por los días de incapacidad y en 3.830 euros por las secuelas, así como en cuantos gastos médico-farmaceuticos se acrediten en ejecución de sentencia, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

2ª A Belen en la cantidad de 3.966 euros por los días de incapacidad y en 11.508 euros por las secuelas, así como en cuantos gastos médicos-farmacéuticos se acrediten en ejecución de sentencia más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Que debo condenar y condeno a Heraclio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud públicarelativa a sustancias que no causan grave dolo a la salud de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 del C.P a la PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN ya la multadel tanto de su valor de la droga incautada 908,00 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas procesales causadas.

Decretándose la pérdida y el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, debiendo procederse a su destrucción.

Le serán de abono para el cumplimiento de dichas condenas el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.'

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

' 1º Que el acusado Maximino , mayor de edad, nacido el NUM000 -1993, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, puesto previamente de acuerdo con dos menores de edad para sustraer dinero y marihuana, se proveyeron de un palo y una barra de hierro y de dos pasamontañas, y entre la noche del día 6-12-2012 y la madrugada del día siguiente, se dirigieron a pie por un camino hasta llegar a la aldea de 'Parada Do Folón' en el término Municipal de Villar de Barrio, donde tenía su vivienda Heraclio . Éste al escuchar los ladridos de los perros abre la puerta, momento que aprovecha el acusado y uno de los menores para empujar hacia dentro a Heraclio , y nada más entrar en la vivienda le golpean con la barra de hierro y con el palo, que le es arrebatado al acusado por Heraclio para defenderse. Dª Belen , compañera sentimental de Heraclio , intentó auxiliar a éste, siendo también golpeada con la barra de hierro por el menor, así como por el acusado.

El acusado y el menor entraron en la vivienda cubiertos con pasamontañas, si bien en el trascurso del enfrentamiento físico Heraclio consiguió arrebatárselo al acusado, viéndole la cara e identificándole.

El acusado exigió la entrega del dinero y la marihuana que tuvieran, y ante la manifestación de Dª Belen de que carecían de dinero, cogió un bote que contenía marihuana y cuatro bolsitas plástico con marihuana y abandonó el lugar en compañía del menor, así como del que permaneció fuera de la vivienda, dirigiéndose acto seguido hasta la escuela do Porto donde dejaron el bote y las bolsitas conteniendo la sustancia estupefaciente.

A consecuencia de los anteriores hechos Heraclio resultó con lesiones consistentes en: heridas abrasivas en rodilla derecha e izquierda, cara anterior pierna izquierda, región torácica derecha, tarso izquierdo, MSA, antebrazo; heridas inciso-contusas en 1/3 superior cara anterior de la pierna izquierda, codo izquierdo, pabellón auricular izquierdo, región frontal izquierda, región temporal derecha; fractura pared anterior del seno frontal izquierdo, huesos propios, arrancamiento estiroides cubital izquierdo. Precisando para su curación de sutura de las heridas incisocontusas, desinfección de las abrasivas, aines, antibióticos y escayola en antebrazo izquierdo y varias asistencias facultativas, curando a los 55 días, los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Le quedan como secuelas, cicatrices en región frontal temporal derecha y cara anterior de pierna izquierda, que ocasionan un perjuicio este-tico ligero (4 puntos), así como una limitación de la extensión del codo izquierdo inferior al 40% (1 punto).

Dª Belen , resultó con heridas contusas transversas en punta nasal, poli contusiones en tórax, antebrazos y piernas y fractura 1/3 distal del cúbito derecho. Para su curación precisó de sutura de las heridas nasales, analgésicos, antibióticos e inmovilización con escayola en antebrazo derecho. Curó a los 83 días de los cuales 55 fueron impeditivos y los restantes 28 impeditivos. Come secuelas le quedaron las siguientes: Hipo/anestesia de rama maxilar del nervio Trigésimo (5 puntos), limitación de la movilidad de antebrazo derecho para la supinación 45% (N90 grados)-3 puntos-, cicatrices en apéndice nasal que le ocasiona perjuicio estético ligero (6 puntos).

2° Que el Acusado Heraclio , mayor de edad, nacido el NUM002 -1959 con documento de identidad portugués NUM003 , y sin antecedentes penales, se dedica a la venta a terceros de marihuana al precio de entre 2 y 3 euros el gramo, habiendo vendido tal sustancia al menos en una ocasión a Maximino en fecha no determinada con precisión pero próxima a diciembre de 2011.

El bote con sustancia estupefaciente sustraída fue recuperado por agentes de la Guardia civil en la antigua escuela do Porto.

La sustancia convenientemente analizada resultó ser marihuana seca, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso de 26,1 gramos, el contenido en cuatro bolsitas y 155,500 gramos el resto sustancia que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 908 euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por las representaciones procesales de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Admitidos a trámite, se dio traslado de los escritos de formalización de los recursos al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a efectos de alegaciones, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase n º 212/2015para resolución del recurso interpuesto.

Se aceptan y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada con excepción del noveno que no se comparte con relación a la valoración de la pena a imponer al recurrente Maximino .

PRIMERO.-Es criterio pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente.

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre . Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que modificación peyorativa del recurrente único, pudiente el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.-Revisado lo actuado en instancia no resulta permitido compartir la concurrencia del error valorativo invocado en ambos recursos interpuestos.

Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en los fundamentos jurídicos tercero a sexto de la sentencia combatida.

Así, las objeciones expuestas en el recurso formulado por el Sr Maximino con relación a los extremos valorativos en que disiente del juzgador de instancia no logran conmover los acertados razonamientos de éste que desgrana con atinado detalle el plural y diversificado conjunto de indicios reveladores de la perpetración por el acusado de los delitos imputados.

La sentencia de instancia aprecia con acierto la prueba practicada y lo razona con adecuado criterio. Así, pondera con buen tino el resultado de las pruebas personales actuadas en juicio y delimita con precisión la verdadera esencia y alcance tanto del acto depredatorio cometido como de la agresión protagonizada por el sujeto agente.

Las pruebas testificales representadas por el testimonio de ambas víctimas (abstracción hecha incluso de lo relatado por los dos menores coimputados) son absolutamente convincentes en orden a evidenciar, sin género de duda albergable, la directa e innegable participación del acusado recurrente en la perpetración de las infracciones incriminadas; testigos respecto de los que no concurre alegación alguna que cuestione su credibilidad testimonial. Que en las manifestaciones de las víctimas aprecie el recurrente algún extremo superficialmente no coincidente con lo afirmado por la juez a quo no altera percepción persuasoria correctamente obtenida a través de prueba clara y categórica. La circunstancia de que el mayor peso agresivo de los hechos enjuiciados lo llevase tercer implicado no obsta a la innegable constatación de la participación del acusado recurrente en la perpetración de los delitos incriminados en la concreta forma descrita en la sentencia apelada.

TERCERO.-La jurisprudencia ( SSTS de 4.10.90 , 12 y 27.9.91 , 4.7 y 20.11.92 , 24.11.93 , 8.4.95 , 1/97 de 12.3 , 583/97 de 29.4 , 603/97 de 31.3 , 616/97 de 16.4 , 1517/97 de 5.12 , 1539/97 de 17.12 , 37/98 de 24.2 , 102/98 de 3.2 y 1312/99 de 25.9 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos - oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2 º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Debemos señalar que la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, lo que es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) el consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP , en cuanto que contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP );

b) cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito; y

c) un tercer estadio es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina del TS (véanse, por todas, SSTS 22-VII-2005 o 23-VI-2004 ) ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son, como en este caso, heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto, pero para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

A la vista de las actuaciones, en particular presencia del completo informe forense evacuado y la declaración de la víctima (y coacusado en esta causa) y en aplicación de la doctrina reseñada cabe coincidir en parte con la objeción planteada en el recurso con respecto a la determinación de la pena toda vez que de la prueba practicada es dado concluir en torno a la procedencia de la aplicación a este acusado de la atenuante de toxicomanía en sede de eximente incompleta del art. 21.1º CP , al presentar el día de autos su imputabilidad sensiblemente disminuida, con reducción relevante de su capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. Ello aboca, ex art. 68 CP , a reducir las penas imponibles un grado, si bien situándolas en la mitad de su extensión en función de su forma de participación en los hechos, circunstancias de los mismos y la clase de afectación psico-física producida conforme se infiere del informe forense. Tales circunstancias valorativas motivan la imposición de la pena de 2 años y siete meses de prisión por el delito de robo con violencia y de un año y 6 meses de prisión por cada uno de los delitos de lesiones perpetrados; lo que se traduce en la parcial estimación del recurso de apelación entablado.

CUARTO.-No es dable acoger el recurso interpuesto por el Sr. Heraclio ante, no sólo el resultado de las declaraciones testificales practicadas en el plenario, sino por virtud de su propio reconocimiento cuando menos de que regaló marihuana al otro acusado en fecha reciente, constituyendo la donación de sustancia tóxica acto que configura el hecho típico incriminado, al constituir acto de favorecimiento de su consumo ilícito.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 LECrim . procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ríos Tesouro en representación de Maximino , se revoca en partela sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, en el Procedimiento Abreviado nº 101/2014 y en consecuencia se imponen a dicho acusado las penas de DOS años y SIETE meses de prisión por el delito de robo con violencia cometido y de UN AÑO y SEIS meses de prisión por CADA U NO de los delitos de lesiones perpetrados; manteniéndose invariables los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Conde Álvarez en representación de Heraclio , declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.