Sentencia Penal Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 580/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000580/2015

NIG: 3501943220150004421

Resolución:Sentencia 000162/2015

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000097/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Matías Fernando Toribio Fernandez Elisa Perez Perez

Apelante Celsa Fernando Toribio Fernandez Elisa Perez Perez

Acusado Luis Alberto Fernando Toribio Fernandez Elisa Perez Perez

Acusador particular Celso Montserrat Molina De Leon Sandra Hernandez Ramos

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2015

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Elisa Pérez Pérez, actuando en nombre y representación de Dña. Celsa , D. Matías y D. Luis Alberto , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Fernando Toribio Fernández; contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, Juicio Rápido nº 97/2015 , que ha dado lugar al rollo de Sala 580/2015, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Comunidad de Propietarios Green Sea, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Sandra Hernández Ramos, y defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Juan Alberto Rubio Ortega; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Matías , Luis Alberto y Celsa como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en grado de TENTATIVA a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al abono de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado de los mismos por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 16 de junio de 2015, en la que tuvieron entrada el 22, se asignaron en reparto a esta sección el día 23, designándose ponente en virtud de diligencia de 6 de julio, fijándose por providencia del mismo día el día 10 de julio fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican quedando redactados de la siguiente forma: 'Queda probado y así expresamente se declara que Celsa , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, Matías , mayor de edad, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales y Luis Alberto mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras causas, por dos delitos de agresión sexual a menores a la pena de 3 años de prisión y prohibición de aproximarse a la victima durante 6 años, y a la pena de 2 años y 3 meses de prisión y prohibición de aproximarse a la víctima por tiempo de 4 años y 6 meses en sentencia firme de 16-12-2009 dictada por la Audiencia Provincial Sección 1º de Las Palmas de Gran Canaria, ejecutoria núm. 184/2.009, puestos de común acuerdo y con intención de retirar efectos propios de la primera, entre las 10:30 y 11:00 horas forzaron el candado y la cadena de la puerta que daba acceso a la cafetería sita en el complejo Creen Sea, en la calle Bonsai, de San Bartolomé de Tirajana, siendo sorprendidos por Don Juan Antonio .

Como consecuencia de estos hechos quedaron rotos el candado y la cadena, ascendiendo su valoración a la cantidad de 25 Â?'.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la defensa de los acusados-condenados la sentencia de instancia por error en la valoración de las pruebas con infracción del derecho a la presunción de inocencia, si bien el sustento fáctico de su pretensión se anuda a la convicción de los acusados de que se limitaran a retirar efectos propios de una de ellas, desconociendo que hubiere sido desahuciada del local.

Se adelanta que el recurso ha de ser necesariamente estimado. Y es que en efecto, no puede haber robo con fuerza en las cosas cuando resulte inexistente el esencial elemento de la ajeneidad de los efectos pretendidos por el sujeto activo. La sentencia de instancia parte de una pura ficción jurídica que además resulta carente de refrendo probatorio de clase alguna. Y es que el Juzgador de instancia parte de la base de que los efectos que se llevaban los acusados el día de los hechos eran ajenos porque tenían la consideración de res nullius, tras un lanzamiento al que los acusados -en realidad la acusada Dña. Celsa , pues era ésta y no los otros acusados quién ostentara la cualidad de arrendataria-, no concurriere, considerando por ello que los efectos que estaban en el local debían considerarse abandonados -punto 2 del fundamento de derecho segundo (página 5)-.

Aún sin mencionar el sustento legal de tal afirmación, es obvio que se está contemplando la previsión del art. 703.1 párrafo 2º de la LEC , a cuyo tenor 'Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean objeto del título, el secretario judicial requerirá al ejecutado para que las retire dentro del plazo que señale. Si no las retirare, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos.'.

Con examen de los testimonios remitidos por el Juzgado que conociere de la demanda de desahucio, es claro que la demandada arrendataria no fue objeto de tal requerimiento, el cuál ni siquiera consta realizado por edictos, que en todo caso, de efectuarse, no estaría sustentado más que en una pura ficción jurídica. Una cosa es que la notificación de la demanda, e incluso del lanzamiento, pueda ser válida a los efectos procesales civiles para que surtan tales actos procesales todos sus efectos jurídicos, y otra muy distinta considerar en base a ello que la acusada Dña. Celsa hubiere sido requerida para que retirase los efectos existentes en el local con apercibimiento de considerarlos abandonados. Es importante destacar que la consideración de efectos abandonados, y por tanto de res nullius contenida en la citada previsión legal se hace depender de la observancia del presupuesto legal para ello, esto es, el requerimiento al ejecutado, acto procesal que en el caso concreto brilla por su ausencia.

Ni siquiera es sostenible que los efectos que se encontraran dentro del local fueren del arrendador, pues ni es lo que acoge la sentencia de instancia -que por ello, y en este aspecto no puede ser objeto de modificación por la proscripción de la reformatio in peius-, ni podemos desconocer el vacío probatorio sobre la materia. En tal sentido, el contrato de arrendamiento lo es de finca urbana para uso distinto al de vivienda, sin que se especifique en ninguna cláusula del contrato la existencia de bienes muebles que formaren parte del local y que pertenecieran al arrendador -folios 280 a 283-. En el propio atestado policial -folio 4-, se alude a que el vicepresidente de la comunidad reconoce los efectos que estaban en el interior del vehCon todo, local estaba en estado de abandono. y 323)to real de dicha diligencia, m a ello, que en la diligencia de lanxzamientículo como los que estaban en el interior de la cafetería y 'que ahora son propiedad de la Comunidad', lo que a sensu contrario implica que hasta el lanzamiento no los considerara propios. Además, de la prueba testifical de cargo practicada en el plenario, y basta al efecto con examinar el acta, se deriva una enorme indeterminación en cuanto a los efectos que estaban en el local, sin que el atestado policial contenga una referencia a los mismos, ignorando esta Sala sobre la base de qué datos se pudiere haber efectuado el informe pericial obrante a folios 138 y 139. Añadamos a ello, que en la diligencia de lanzamiento, a la que no concurre la acusada Dña. Celsa , ni consta que la misma tuviere conocimiento de dicha diligencia más allá de la ficción jurídica de la citación edictal (folios 296, 302, 303, 310, 314, 316 y 323), ni siquiera consta una relación de los efectos que estaban en el interior del local -folio 342-, más allá de la mención a que el local estaba en estado de abandono.

Con todo, no ha quedado acreditado que en el interior del local hubieren efectos que fuesen con anterioridad al arrendamiento propiedad de la Comunidad de Propietarios, ni que deban considerarse como res nullius por el efecto de lo dispuesto en el art. 703.1 párrafo 2º de la LEC que permitiese su consideración de propiedad de la Comunidad por ocupación al amparo de los arts. 609 y 610 del Código Civil .

Faltando por tanto la nota de la ajeneidad como elemento normativo que se exige para el apreciado delito de robo con fuerza en las cosas en el art. 237 del CP , la consecuencia no puede ser otra que la de decretar la libre absolución de los acusados del indicado delito por el que han sido condenados en la instancia.

SEGUNDO.- Nos podríamos plantear una eventual condena respecto de los daños, e incluso respecto de la realización arbitraria del propio derecho.

Respecto de la posibilidad de subsumir alternativamente los hechos en los daños, hemos de significar que el delito de robo con fuerza en las cosas objeto de debate en la instancia integra en su descripción típica la causación intencional de un daño, al menos en alguna de sus modalidades típicas, singularmente la de rompimiento, fractura o forzamiento de los apartados 2º y 3º del art. 238, apartándose esta última tipología en cuanto la causación del daño es un fin necesario para la consecución del propósito del sujeto activo de lucrarse con el apoderamiento de lo ajeno. Desde esta perspectiva, es obvio que el delito de robo con fuerza en las cosas implica una progresión delictiva, sin que parezca que el acusado por aquél delito pueda aducir indefensión si se le condenare por los daños, al margen del debate sobre la homogeneidad/heterogeneidad.

La doctrina constitucional suele centrar el debate en la posibilidad de defensa, señalando que '... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)'( STC 35/2004, de 8 de marzo ).'.

La Sala Segunda viene admitiendo la condena en segunda instancia por delito no objeto de acusación en la primera siempre que se trate de un delito homogéneo - STS 712/2009, de 9 de junio -, y en todo caso siempre y cuando no condicione la estrategia defensiva ni el supuesto fáctico sea distinto, aunque sean homogéneos, para evitar causar indefensión - STS 731/2010, de 16 de Julio -.

Ninguna duda cabe que una eventual condena por robo con fuerza en las cosas, e incluso robo con violencia, pueda transmutarse en segunda instancia en hurto si se descartara el empleo de fuerza o de la violencia, sin que sea necesario una expresa pretensión acusatoria alternativa, pues estando presentes en las tres tipologías -hurto, robo con fuera y robo con violencia o intimidación- el elemento normativo sustancial del apoderamiento ilícito de lo ajeno, es obvio que el robo con fuerza o con violencia o intimidación constituyen una progresión delictiva del hurto, de tal forma que quién se ha defendido de aquellas acusaciones se ha defendido también del hurto. Esta progresión se evidencia en la misma sistemática del CP, en cuanto situados todos estos delitos en el mismo título, los robos se tipifican en el siguiente capítulo al del hurto, y la progresión se refleja en un plus de reprochabilidad que se proyecta en una pena más grave, sin perjuicio de la que pudiere imponerse, tratándose del robo con violencia, por el resultado lesivo que eventualmente se ocasionase -art. 242.1 inciso final.

Más discutible pudieren ser otros supuestos en los que la identidad de bienes jurídicos no es tan clara como pudiere parecer, al menos desde la perspectiva de la ubicación sistemática de los diferentes títulos de imputación. Y así acontece respecto de las amenazas y los robos con intimidación, o como el supuesto planteado en este caso de los daños y el robo con fuerza en las cosas. Sin embargo, también en este punto la Sala Segunda se mantiene equidistante con las soluciones cerradas que aboquen la cuestión a formalismos absurdos que provoquen una absoluta desprotección del fin último de la tutela penal. Lo sustancial es examinar en cada caso concreto si la conducta enjuiciada, objeto de debate en el plenario, y respecto de la cuál el acusado ha podido articular una efectiva contradicción y defensa, no constituye una alteración esencial del hecho punible, siempre con el límite infranqueable de la pena, pues lo que queda fuera de toda duda es la imposibilidad de traspasar el marco punitivo de la calificación debatida en la instancia. Esta perspectiva del debate constituye una constante en la más moderna doctrina de la Sala Segunda - STS 745/2012 de 4 de octubre ; 841/2013, de 18 de noviembre -.

Con todo, lo importante es determinar si el cambio de tipificación operado en la segunda instancia respeta en lo esencial el relato de hechos contenido en la sentencia recurrida, y si esa diferente perspectiva jurídica está insita en el hecho punible, de tal modo que sea evidente que el acusado ha podido defenderse, y de hecho se ha defendido, de la misma.

Y esto es justamente lo que acontece en los daños respecto del robo con fuerza en las cosas, e igualmente en las amenazas respecto del robo con intimidación.

Con todo, en el caso concreto a los acusados se les ha condenado en la instancia por sustraer -o por mejor decir, por intentar sustraer- efectos ajenos tras forzar la puerta de la cafetería rompiendo un candado y una cadena. Este concreto aspecto de su conducta sometida a enjuiciamiento, forzamiento del candado y la cadena, constituye un elemento integrante esencial de los daños dolosos, por más que el propósito final de ilícito apoderamiento en el ámbito de una progresión delictiva que ya describe este aspecto como uno de sus elementos normativos -el del robo con fuerza en las cosas-, determine la existencia de un evidente concurso de leyes a favor del precepto penal más amplio conforme al principio de absorción del art. 8.3º del CP , de tal forma que si se excluyeren de la conducta enjuiciada esos elementos normativos en los que se patentice la progresión, quepa la subsunción jurídica en el delito menos grave. Esta misma consideración está presente, a título de ejemplo, al regularse los efectos del desistimiento voluntario en el art. 16.2 del CP , que imposibilita la excepción de responsabilidad penal respecto del acto ejecutado que fuere constitutivo ya de delito o falta.

Por todo ello, la absolución por el robo con fuerza en las cosas, en la medida en que se considere inexistente el esencial elemento de la ajeneidad de los efectos aprehendidos, habrá de determinar la condena por los daños intencionales ocasionados para acceder al lugar donde las mismas se encontraren, no pudiendo en cambio plantearse en esta alzada la eventual calificación de realización arbitraria del propio derecho en cuanto sí que constituiría una mutación sustancial del bien jurídico tutelado por la norma penal.

TERCERO.- Y entrando ya propiamente en la discusión acerca de si, aún con ese cambio de tipificación, el juzgador ha podido incurrir en una errónea valoración de la prueba, en este caso debe rechazarse tal consideración. De una parte nos encontramos con las manifestaciones que efectuaran los funcionarios policiales en el acto del plenario; más de otra, no podemos obviar el acto del lanzamiento realizado el 4 de marzo de 2015 -folio 342-, y en el cuál se procedió a cambiar la cerradura de la puerta del local, lo que que evidencia fuera de toda duda, que cuando los acusados accedieren al mismo el 16 de marzo de 2015, no pudieron hacerlo tras abrir el candado con la llave que tenían.

Otra cosa es que deban catalogarse los daños como constitutivos de delito, pese a la cuantificación cifrada por la sentencia en 855 Â?. El perito concurrente al plenario señala que basó su informe en la denuncia y el atestado, sin haber estado en el local. En el atestado policial -folios 4 y siguientes- no se contiene referencia alguna al cerramiento de madera, sino únicamente al forzamiento de un candado y una cadena. En todo caso, es la propia acusada Dña Celsa la que admite que el cerramiento se lo llevara porque era suyo, aportando factura al efecto -folio 107-.

Pero es que al margen de la discusión sobre la propiedad del cerramiento, no puede sostenerse que la valoración de 540 Â? efectuada por la perito en su informe, conforme a lo que añade en el plenario, responda a un criterio objetivo mínimamemnte contrastable, todo lo cuál debía determinar la exclusión de este aspecto de la valoración de los daños, lo cuál ha de quedar limitado al candado y a la cadena, con una concreción de 25 Â? en el informe que sí cabe calificar de objetivo y razonable en atención a la tipología y naturaleza de tales efectos, limitándose pues a esta valoración los daños ocasoionados.

Por ello, degradando el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la falta de daños del art. 625.1 del CP vigente en la fecha de los hechos - que le resulta más beneficioso que la nueva regulación tras la LO 1/2015 de 30 de marzo, que eleva esta conducta a su consideración de delito leve en el nuevo art. 263.1 párrafo 2 º-, procede la condena de los acusados a la pena de 10 días de multa -a la vista de los escasos daños ocasionados- con una cuota diaria de 6 Â?.

CUARTO.- No procede fijar indemnización pese a la pretension de la acusación particular en su escrito de oposición al recurso, pues para ello debía haber impugnado la sentencia en este aspecto como contempla el art. 790.1 párrafo 2º, habiéndose limitado a oponerse a la apelación introduciendo incorrectamente una diferente pretension de la que ni siquiera se ha dado traslado a las demás partes.

QUINTO.- En material de costas procesales, al ser estimado en parte el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Celsa , D. Matías y D. Luis Alberto , contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, acordando en su lugar la libre absolución de los acusados-apelantes del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el que han sido condenados en la instancia, condenándolos por falta de daños a la pena de diez días de multa con cuota diaria de 6 Â?, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.