Sentencia Penal Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 154/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00162/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0283656

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000154 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000297 /2014

RECURRENTE: Leocadia

Procurador/a: CAROLINA LLAQUET GOMEZ

Letrado/a: JORGE SOLANAS TELLO

RECURRIDO/A: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.

Procurador/a: LUCIA DEL RIO ARTAL

Letrado/a: FERNANDO BARINGO GINER

SENTENCIA NUM.162 /2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª. MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a veinticinco de junio de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 154/2015 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 297/2014, seguido por un delito continuado de estafa y simulación de delito, contra Leocadia , sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1.970, natural de Huesca, Hija de Fermín y Josefa , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Zaragoza, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina Llaquet Gómez y defendida por el Letrado don Jorge Solanas Tello, habiendo sido partes el Miniserio Fiscal en representación de la acción pública, TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U, en ejercicio de la Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Lucia del Rio Artal y defendida por el Letrado don Fernando Baringo Giner.

Han sido parte:

Apelante: Dª Leocadia representado por la Procuradora Sra. Llaquet Gómez y defendido por el Letrado D. Jorge Solanas Tello.

Apelado: Telefónica Móviles España S.A. representado por la Procuradora Sra. Lucía del Rio Artal y defendido por el Letrado D. Fernando Baringo Giner.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha de veinticuatro de abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 1)QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leocadia por la comisión en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFAde los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y un DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITOdel artículo 457 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas:

a) Por el DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓNcon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

b) Por el DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO: SIETE MESES MULTAa razón de SEIS EUROS DIARIOS, sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2)En concepto de responsabilidad civil CONDENOa la citada acusada a indemnizar a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U en 6.387 euros más intereses legales del artículo 576 de la L.E.C . absolviéndole del resto de pedimentos interesados por la acusación particular.

3)Todo ello con imposición e costas a la parte condenada, incluidas las de la acusación particular.

4)Para el cumplimiento de dicha pena, sírvase de abono el tiempo que la acusada hubiera permanecido privada de libertad por esta causa (un día).'.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que Leocadia prestó servicios en la empresa EUROCEN -EXCEL CONTACT CENTER S.A.-, del 2.009 a octubre de 2.012 como tele operadora entre cuyas atribuciones figuraba labores de contratación consistentes en tramitar altas y bajas de líneas telefónicas y gestión de clientes para la compañía TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.- SEGUNDO.- Leocadia con intención de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, entre los meses de mayo a julio de 2.012 solicitó en diversos establecimientos trece portabilidades de diferentes líneas provenientes de la compañía ORANGE a TELEFÓNICA MOVISTAR a su nombre, que conllevaban la entrega de un teléfono móvil de alta gama.

En particular, Leocadia se presentó entre los meses de mayo a julio de 2.012 en diversos establecimientos de Zaragoza (Starphone sito en avenida María Zambrano, tienda Movistar del Centro Comercial Gran Casa, tienda Movistar de Independencia y tienda Movistar de Carrefour) solicitando la portabilidad de hasta trece líneas de teléfono provenientes de la compañía ORANGE, formalizando los contratos a su nombre, aportando para ello su DNI y libreta bancaria, a lo que inmediatamente se le hacía entrega de un teléfono móvil de alta gama.

Una vez tenía el teléfono móvil en su poder, Leocadia aprovechándose de su condición de empleada de EUROCEN y haciendo uso de las claves para operar procedió inmediatamente a cambiar la titularidad de la línea portada a su nombre, bien a su madre- Josefa - bien a su hermana - Lina -, salvo las líneas NUM005 y NUM006 cuyo cambio de titularidad se efectuó desde la cuenta de usuario de Piedad y la línea NUM007 que se cambió desde el usuario correspondiente a Juan Ramón .

A continuación, Leocadia , con su usuario y claves, en un breve lapso de tiempo no superior a un mes procedió a tramitar la suspensión de las trece líneas previamente portadas por motivo de robo quedándose con los trece teléfonos móviles.

Una vez se solicitaba la suspensión por robo de las líneas, el sistema daba de baja automáticamente las líneas trascurridos tres meses.-. TERCERO.- En concreto Leocadia solicitó la portabilidad de las siguientes líneas: NUM005 , NUM006 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM007 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y obtuvo cuatro Samsung Galaxy S2, seis Samsung Galaxy S3 y tres Skate valorados en 6.387 euros. CUARTO.- Leocadia una vez supo que su empresa indagaba los hechos, presentó en el Juzgado de Guardía de Zaragoza, Instrucción nº 10 una denuncia dando lugar a las diligencias previas nº 1735/12, en la que afirmaba que tercera o terceras personas se habían apropiado de sus claves para operar en EUROCEN y habían hechos modificaciones de titular y bajas con sus claves. QUINTO.- Leocadia fue detenida el 11 de junio de 2.013, siendo puesta en libertad el mismo día.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Leocadia .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 154 /2015, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos de la resolución recurrida que se dan por reproducidos.

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal que condena a la recurrente como autora de un delito continuado de estafa y otro de simulación de delito, se alza la acusada alegando como motivos impugnatorios las infracción del precepto legal por aplicación indebida de los arts. 248.1 , 249 y 78 del Código Penal , el error en la apreciación de la prueba, inexactitud en la responsabilidad civil decretada, falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad de la pena.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por la alegación de error en la valoración de la prueba, respecto del cual tiene reiteradamente dicho esta Sección, que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que hay de darse a cada prueba, la revisión , tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por ello la revocación del Fallo sólo cabria cuando el juicio formado y la convicción judicial fueren contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o, lo que es igual, cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso el simple análisis de la sentencia recurrida y de la grabación en que se refleja el resultado del juicio celebrado, llevan a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, pues el Juez de lo Penal, basándose en las pruebas testificales del representante legal de Telefónica Móviles Sr. Eugenio , de la responsable de informática de Eurocen Sra. Esmeralda , del empleado de dicha empresa Sr. Juan Ramón y del representante legal de Eurocen Sr. Leandro , así como en la documental obrante en la causa, llego a la lógica conclusión de que la acusada suscribió 13 contratos de solicitud de cambio Orange a Movistar, para lo cual exhibió el original de su DNI firmando los mismos, obteniendo así los teléfonos móviles correspondientes -trece-, solicitando seguidamente el cambió de titularidad a favor de personas a ella ligadas -madre y hermana entre otras-, cursando posteriormente su baja por robo. Todas estas gestiones fueron realizadas con el número de usuario y clave personal que la acusada tenía asignada en la empresa para la que trabajaba. Frente a ello ninguna credibilidad le dio el Juez de lo Penal a la recurrente en el sentido de que le fueron sustraídos su DNI, claves personales y libreta bancaria, por las razones que expresa en la sentencia apelada y a las que nos remitimos, concluyendo con que resultaba imposible que una tercera persona usara su puesto de trabajo y utilizará el ordenador a ella asignado usando sus claves para los cambios de titularidad y las suspensiones por robo.

Consecuentemente, se llega a la conclusión, que esta Sala comparte, de que no estamos ante ninguna sustracción de DNI, de libretas bancarias o de claves de la acusada, sino que se trató de un plan cabalmente utilizado para la apropiación de los teléfonos móviles a que hacen referencia los hechos probados de la sentencia apelada.

Se trata pues de un proceso valorativo ajustado a la lógica y en pruebas practicadas.

TERCERO. - Infracción de precepto legal, ausencia de engaño y responsabilidad civil.

Pues bien, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo 1175/2001 de 20-11 , la actual redacción del art. 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comitiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante, en el que lo relevante es que la máquina informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de la acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes las Sentencias del Tribunal Supremo 369/2007 de 9-5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que deben ser determinados por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria a su deber. En el presente caso, la acusada procedió a cambiar la titularidad de las líneas a su nombre a personas de su confianza, como hemos dicho - madre, hermana y otros-, y posteriormente en todas las líneas de forma fraudulenta se realizo la solicitud de baja por la denuncia falsa de robo, lo que suponía que la línea se diera de baja definitiva a los tres meses ello a través de un número de usuario y de una clave personal que la Sra. Leocadia -teleoperadora de la empresa Eurocen, con funciones de tramitar altas y bajas de líneas telefónicas- tenía asignados en la empresa para finalidades propias de su trabajo y no con fines defraudatorios hacia su empresa contratante y contrarios a las que se suponía debía realizar.

El tipo penal del art. 248.2 Código Penal , 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 del Código Penal , pues no se dirigen contra un sujeto físico que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error' a no ser que éste sea inducido como en el caso enjuiciado.

Existió pues, delito de estafa con todos los elementos que configuran el tipo penal, y que no reiteramos por estar explicitados de forma suficiente en la resolución recurrida: engaño con acto de disposición -los teléfonos móviles-, perjuicio patrimonial y ánimo de lucro de la acusada, estando ajustada la responsabilidad civil al valor de los 13 teléfonos móviles apropiados -6.387 euros-.

CUARTO .- Finalmente, diremos que de ninguna manera se puede tildar a la resolución recurrida de inmotivada, pues explica de forma harto elocuente el proceso por el que llego al fallo condenatorio que resulta proporcional, en lo referente a las penas impuestas, por los delitos por lo que se condena, el básico de estafa - art. 249- si nos atenemos a que estamos ante una infracción continuada - art 74 del Código Penal -, y en cuanto a la simulación de delito la pena oscila entre la multa de 6 a 12 meses, por lo que los 7 impuestos están dentro del mínimo legal al igual que las cuotas de multa de 6 euros diarios.

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leocadia contra la Sentencia nº 147/15 de fecha de 24 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Zaragoza , y confirmarla misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.