Sentencia Penal Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 51/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1100641P20101002276
S E N T E N C I A Nº 162
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIASDO, ROLLO NÚM. 51/17-JL
Asunto: 532/2017
Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Abreviado 165/13
Diligencias Previas: 1089/10, Arcos n° 1
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a once de Mayo de dos mil diecisiete
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 165/13 ,
seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto
por el acusado D. Juan María , representado por la Procuradora Dª. Francisca López García y asistido por
el Letrado D. José Apresa Gómez ; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL , representado por la Iltre.
Sra. Dª. Inmaculada C. Sánchez Lima .

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día trece de Junio de dos mil dieciséis aclarada por Auto de fecha 27 de Diciembre, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno a Juan María , con la concurrencias de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, como autor de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. Y a que indemnice a Balbino en la suma de 107.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC . '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la defensa del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

- HECHOS PROBADOS -.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que se literalmente dispone lo siguiente: ' Q ue el acusado Juan María , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, en fecha 14 de Mayo de 2004, celebró un contrato privado de compraventa del inmueble sito en el nº NUM000 de la CALLE000 , de la localidad de Arcos, finca registral nº NUM001 , con Balbino .

En virtud de este contrato, el acusado vendía libre de cargas la propiedad del inmueble al comprador, fijándose un precio de 108.000 euros, pagando en ese momento el Sr. Balbino al acusado la suma de 107.000 euros, y comprometiéndose a la entrega de los mil euros restantes en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, fijado para el 28 de Mayo de 2004.

Llegado el día no se otorgan las escrituras.

En base a estos hechos, el comprador interpone demanda de juicio ordinario 721/07 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos, en el que se dicta sentencia el 14 de Octubre de 2008 , por la que se condenaba al acusado al otorgamiento de escritura pública, sin embargo la finca estaba gravada con una garantía hipotecaria de fecha 13 de Abril de 2007, relativa a un préstamo de 60.000 euros con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera. '.

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre la sentencia condenatoria alegando error en la valoración de la prueba que da lugar a una incongruencia entre el escrito de acusación y el fallo, y que no puede haber delito ya que en la compraventa se establecía que la finca se entregaría libre de cargas y gravámenes, pero no que no lo estuviera en el momento de la firma del contrato. Comenzar diciendo que se alega incongruencia pero no se desarrolla tal motivo, y la verdad esta Sala no ve en qué punto puede estar la incongruencia, ya que la sentencia acoge en esencia el relato del escrito de acusación y condena por el tipo penal del artículo 251.2 del Código Penal .

Y al respecto esta Sala sigue la jurisprudencia rotunda que existe sobre el carácter innecesario de la traditio (tradición en cualquiera de sus formas o entrega de la posesión como modo de adquirir el dominio) para la comisión del delito de estafa por venta de una cosa como libre y la grave antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero; jurisprudnecia que se adecua a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 (número 102/2015 ). El mismo criterio se recoge, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 (número 547/2013 ) y 2 de febrero de 2016 (número 39/2016 ). En tales resoluciones se expone que el hecho de que la finca no hubiese sido entregada, y por tanto no existiese una efectiva traslación de la propiedad, no excluye el tipo penal aplicado; que si eso pudo ser discutido en épocas pretéritas bajo una descripción típica que exigía 'fingirse dueño', hoy no se duda, a la vista de la redacción del art. 251.2 CP , que no es necesaria la traditio para que la venta doble o la venta y posterior gravamen pueda ser considerada una estafa impropia en esos casos, siempre que concurra el resto de requisitos, dado el carácter consensual del contrato de compraventa ( art. 609 del Código Civil ); que el delito se comete cuando habiendo enajenado la cosa como libre la gravare o enajenare nuevamente «antes de la definitiva transmisión al adquirente»; que esta locución se introduce para acoger la solución de la no necesidad de traditio; que este entendimiento se refuerza todavía más con la desaparición de la expresión «fingiéndose dueño» que se sustituye ahora por la fórmula «quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece». Esta es la tesis que asimismo hemos defendido en otras ocasiones.

Es muy clara la STS, Penal sección 1 del 02 de febrero de 2016 ; Sentencia: 39/2016 ; Recurso: 685/2015 , cuando establece que los requisitos que, según la jurisprudencia de esta Sala citada tanto por el Tribunal de instancia como por el recurrente, requiere tal tipo penal son: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido la imposición de un gravamen 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona o de gravamen. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esa enajenación y gravamen sucesivos sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. Y en el presente caso, el acusado sabía que había vendido la finca, es más había recibido casi todo el dinero en la que tasó su valor, y a pesar de ello, grava la finca con una carga hipotecaria, sabiendo que sobre la finca y ano tenía poder de enajenación o gravamen alguno. No puede escudar su conducta en el hecho de que lo que iba a hacer y a lo que se obligó es a entregar la finca libre de cargas.

Tal excusa no se sostiene, había firmado el contrato privado, había recibido la casi totalidad del dinero y solo quedaba la elevación a escritura pública, por lo que dicho actuar no puede sino calificarse de doloso y con relevancia penal.

Como recuerda la STS 102/2015 de 24 de febrero , aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer o gravar de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos.

Por ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.



SEGUNDO-. Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Francisca López García , en nombre y representación de D. Juan María , contra la sentencia dictada el trece de Junio de dos mil dieciséis , aclarada por Auto de fecha 27 de Diciembre, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Tres de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 165/13 , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, condenado al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.