Sentencia Penal Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 34/2016 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Sala nº 34/2016

Juzgado de Instrucción n.º 6 de Castellón

Sumario nº 1/2015

SENTENCIA Nº 162

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

MAGISTRADOS

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En Castellón de la Plana, veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Sumario 1/2015 por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Castellón, y seguida por un delito de agresión sexual, contra Bruno , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Cipriano y de Felicisima , nacido en Valencia el día NUM001 de 1987, sin que conste domicilio, Emiliano , con DNI número NUM002 , hijo de Eutimio y de Leonor , nacido en Sagunto (Valencia) el día NUM003 de 1984, sin que conste domicilio, Heraclio , con DNI número NUM004 , hijo de Cipriano y de Rebeca , nacido en Valencia, el día NUM005 de 1978 y vecino de Valencia, con domicilio en AVENIDA000 n.º NUM006 , Escalera NUM007 , Maximino , con DNI número NUM008 , hijo de Olegario y de Ariadna , nacido en Torrente (Valencia), el día NUM009 de 1980 y vecino de Torrente, con domicilio en CALLE000 n.º NUM010 y Jose Miguel , con DNI número NUM011 , hijo de Luis Francisco y de Emma , nacido en Villarreal el día NUM012 de 1965 y vecino de Burriana, con domicilio en Burriana PLAZA000 n.º NUM013 - NUM014 - NUM015 .

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal D. Francisco Sanahuja Paulo, el acusado, Bruno representado por el Procurador D. Pablo Medina Aina, y defendido por la Letrada Dª. María Pilar Adell Bellmunt, el acusado Emiliano , representado por la Procuradora Dª Amparo Pelis Comes y defendido por el Letrado D. Alfredo Ulldemolins Salvador, el acusado Heraclio , representado por la Procuradora Dª Felicidad Altaba Trilles y defendido por el Letrado D. Tomás Brea Rambis, el acusado Maximino , representado por la Procuradora Dª. Sonia Sánchez Bosquets y defendido por el Letrado D. Javier Mechó Carratalá y el acusado, Jose Miguel , representado por la Procuradora Dª Encarnación Alfaro Martínez y defendido por el Letrado D. Sergio Claramonte Baltanás, siendo Ponente la Ilma. Señora Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha celebrado ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el número de Sumario 1/2015 por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, y no renunciadas, con el resultado que consta en la grabación de la sesión de juicio.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se han calificado los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos, de un delito de robo con violencia intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242 1 ° y 3º del Código Penal en grado de tentativa, un delito contra la integridad moral del art. 173.1° del Código Penal , y de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1ª del Código Penal , considerando responsables en concepto de autores a los cinco acusados, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª CP en todos ellos en todos los delitos, la de reincidencia del art. 22.8 CP en el delito de robo con violencia, y de multirreincidencia de los arts. 22.8 º y 66.5 CP en el delito de lesiones respecto de Jose Miguel ; la de multirreincidencia de los arts. 22.8 ° y 66.5 CP en el delito de robo con violencia en Heraclio , la de reincidencia del art. 22.8 CP en los delitos de robo con violencia, y lesiones respecto de Emiliano ; la de reincidencia del art. 22.8 CP en el delito de robo con violencia, en Maximino ; y la de multirreincidencia del art. 22.8 y 66.5ª CP en el delito de robo con violencia, y la de reincidencia de los arts. 22.8° CP en el delito de lesiones en Bruno .

Solicitó que se impusiera a Jose Miguel por el primero de los delitos 3 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito 2 años de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y por el delito de lesiones 6 años de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y costas.

A Heraclio , por el primero de los delitos 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito 2 años de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo yd e comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y por el delito de lesiones 4 ñaños y 6 meses de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo yd e comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad (ar.t 57 CP) y costas.

A Emiliano por el primero de los delitos 3 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito 2 años de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y por el delito de lesiones 5 años de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y costas.

A Maximino por el primero de los delitos 3 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito 2 años de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y por el delito de lesiones 4 años y 6 meses de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y costas.

A Bruno por el primero de los delitos 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito 2 años de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y por el delito de lesiones 5 años de prisión con igual inhabilitación, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ) y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena conjunta y solidaria de los procesados a indemnizar a Severino en la cantidad de 3651,69 euros por el tiempo de curación de las lesiones, en 1623 euros por las secuelas sufridas, y en 15.000 euros por el perjuicio moral con los intereses del art. 576 de la LEC , debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias (Ministerio del Interior).

TERCERO.-Las respectivas defensas de los acusados solicitaron su libre absolución.

El Abogado del Estado en representación y defensa de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal en materia de responsabilidad civil derivada de las infracciones, entendiendo que no concurren los requisitos para hacer subsidiariamente responsable al Estado ex art. 120 CP .

Entre las 18,15 horas y las 18,48 horas del día 28 de febrero de 2014, en el Módulo 12 del Centro Penitenciario de Castellón II, sito en Albocácer, los internos Jose Miguel , mayor de edad, nacido el NUM012 -65, y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de fecha 9-6-2008 (como autor de un delito de lesiones a la pena 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 3 años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y de tenencia y porte de armas), por sentencia de fecha 3-6-2009 (como autor de un delito de asesinato, a la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta), Heraclio , mayor de edad, nacido el NUM005 -78, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Emiliano , mayor de edad, nacido el NUM003 .84, con antecedentes penales, al ser condenado, entre otros, por sentencia de fecha 15-12-10 (como autor de un delito de robo con violencia a la pena de prisión de cinco años y como autor de un delito de lesiones, a la pena de prisión de 6 años, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 16 años), Maximino , mayor de edad, nacido el NUM009 .80, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, e Bruno , mayor de edad, nacido el NUM001 .87, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y otro interno más, declarado en rebeldía por Auto de 20-12-2017, de común acuerdo todos ellos, y con la finalidad de apoderarse de la sustancia estupefaciente que creían que portaba en su organismo Severino , interno del mismo módulo, cometieron las siguientes acciones, a fin de que expulsara a la fuerza la sustancia referida:

Maximino le conminó a entrar tranquilamente en el aseo, diciéndole que, por las buenas o por las malas, tenía que ir, acompañándole Emiliano y Maximino , y una vez allí, se introdujeron en el tercer cuarto de baño con él. Poco después acudieron los también procesados, Heraclio , Jose Miguel y un tercero. En el interior sujetaron a Severino , y contra la voluntad de éste, empleando la fuerza necesaria para vencer su resistencia, le bajaron los pantalones y los calzoncillos hasta las rodillas, mientras le decían que: 'tenía que darles el chocolate'. Como quiera que éste les respondió que no tenía, los procesados le golpearon, obligándole, en contra de su voluntad a apoyarse sobre el lavabo con las piernas semiflexionadas de espaldas a la puerta de entrada, lo inmovilizaron, con ánimo intimidatorio le aproximaron un pincho al cuello, y a fin de apoderarse de las drogas, le separaron las nalgas y le introdujeron por el ano el cuello de un botella a la que habrían perforado el tapón, proporcionada por Heraclio , practicándoles varias lavativas en contra de su voluntad con agua y aceite. A tal fin Bruno llevó una botella de agua y un vaso de aceite para facilitar la introducción de la botella en el ano y la posterior extracción.

Con la misma finalidad, y de común acuerdo, introdujeron a Severino un bolígrafo, los dedos e incluso una cuchara doblada por el ano, objetos que movieron en el interior, mientras que, con ánimo de atemorizarlo, proferían expresiones tales como: 'o sacas el chocolate o te parto las piernas' provocando un fuerte temor y dolor en el denunciante, hasta que los procesados cesaron en su actuación al acudir dos internos en auxilio de Severino .

Acto seguido, Heraclio y Jose Miguel limpiaron la sangre y líquido derramados en el curso de la acción descrita.

Severino sufrió, fruto de estos hechos, rectorragia con coágulos, preiolencia, signos traumáticos en la región anal con laceraciones anales, afectación de la mucosa nasal y ulcera rectal traumática, excoriación lineal en región malar derecha, con costra en la cara y, a nivel paragenital, en los bordes perianales. El lesionado no dio parte de lo sucedido a través del interfono de su celda, debido a la situación angustia, y temor que sufría para su propia integridad por la reacción posterior de los procesados.

Durante todo el incidente ninguno de los dos funcionarios del referido Módulo realizó labores de vigilancia en la zona de los lavabos en que se produjo la agresión, a pesar de que en el interior de los cuartos de baño no se encuentran instaladas cámaras de vigilancia, de modo que hasta el día siguiente no tuvieron conocimiento de la agresión producida. Posteriormente, a las 15,30 horas, Severino fue trasladado desde el Centro Penitenciario al Hospital Provincial de Castellón al objeto de ser atendido por el Servicio de Urgencias. Fue la esposa de Severino , quien el 01.03.14, comunicó, a los servicios policiales la agresión que había sufrido su marido recluso en el Centro Penitenciario de Castellón 11, por lo que a continuación se dió aviso a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial.

A consecuencia de los hechos, Severino , sufrió ulceración rectal traumática, habiendo precisado, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y psiquiátrico, tardando en curar 84 días de los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales 36 días, precisando 3 días de estancia hospitalaria, restándole secuela consistencia en trastorno por estrés postraumático agudo valorado en dos puntos.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA.

En el turno de intervenciones la defensa de Bruno puso de manifiesto que renunciaba a la defensa por haber quebrado el principio de confianza con su defendido, pretensión que no fue aceptada por el Tribunal por ser dilatoria del proceso, y carente de fundamento adecuado, dado que la duración del procedimiento ha permitido al acusado hacer valer su pretensión con anterioridad, caso de responder a un fin legítimo. En refuerzo de nuestro criterio hemos de recordar la doctrina establecida en esta materia por la Sala 2ª del Tribunal Supremo que nos dice: ' Esta Sala ha reconocido en algunos precedentes (STS núm. 1149/1992 ; STS núm. 396/2002 ) el derecho de las partes a cambiar de letrado, si bien, y e relación con el derecho de los demás interesados a un proceso sin dilaciones indebidas, ha resaltado que tal decisión, cuando supone la suspensión del juicio oral, ha de estar especialmente justificada, de manera que quede excluido el uso fraudulento del derecho con la finalidad de retardar la celebración del juicio y, consiguientemente, el final del proceso mediante la sentencia. En este sentido, además de las sentencias ya citadas, se decía en la STS núm. 1989/2000, de 3 de mayo de 2001 , FJ 1°, que '4. La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ; entre otras).

De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado.' ( STS nº 872/2009 de 23-7-2009 ).

SEGUNDO.- ANÁLISIS DE LA PRUEBA.

Obtenemos la anterior conclusión fáctica a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación, concentración, contradicción y publicidad, y tras el estudio y reflexión racional y lógica. Parte de los hechos descritos han sido aceptados por partes, así no se cuestiona que Severino el día 27 de febrero de 2014 había tenido una comunicación bis a bis con su pareja, y que en el Módulo 12, en el que se sucedieron los hechos, varios internos creían que, por tal motivo, era portador de sustancias estupefacientes en el recto, por lo que le condujeron a los servicios y allí le bajaron la ropa y le practicaron varias 'lavativas' introduciéndole en el ano el cuello de una botella, a la que habían practicado un orificio en el tapón, con agua primero y luego con aceite. Nos e discute la introducción en el ano de la víctima, además de la botella, de un bolígrafo, dedos e incluso una cuchara. Son incontrovertidas las lesiones ocasionadas a consecuencia de estos hechos, y las circunstancias relativas a la curación y secuela sufrida. Tampoco su condición de penado en el Centro Penitenciario Castellón II sito en la localidad de Albocácer, y la ausencia de móvil sexual. El debate se ha suscitado en esencia sobre la participación e cada uno de los acusados en los hechos, sobre el empleo de violencia e intimidación, y sobre el carácter consentido o inconsentido de las lavativas, por lo que centraremos el análisis de la prueba en dichas cuestiones:

1. En lo que concierne al empleo de violencia e intimidación hemos de concluir que se dieron ambas circunstancias. El Sr. Severino fue golpeado tras ser introducido en el servicio como así resulta de los partes de lesión e informes de sanidad que reflejan una contusión en la cara, en concreto excoriación lineal horizontal de un cm. en región malar derecha, con costra reciente, lesión que encaja perfectamente con el testimonio del lesionado que refirió haber recibió un golpe en la cara en los baños, y una ulceración rectal traumática, (folios 2 a 5 del T. I, y folio 175 del T. II). Asimismo, fue intimidado por medio de un pincho que le colocaron en el cuello, y en el curso de la acción le amenazaron con partirle las piernas.

El testimonio de la víctima, que se acompaña de todas las garantías exigibles para dotarle de eficacia probatoria, permite estimar acreditado que Severino fue conducido a los servicios de modo forzado. Aunque las cámaras de seguridad no objetivan nada destacable sobre este punto, así lo ha narrado en todo momento el Sr. Severino diciendo que le obligaron a ir al baño contra su voluntad, y una vez allí le pusieron contra la pared y un pincho en el cuello, le bajaron los pantalones y le pusieron una lavativa con aceite y jabón. Dichas manifestaciones son plenamente creíbles a los ojos de este Tribunal, ninguna finalidad espúrea se aprecia, ningún signo de fabulación o inveracidad detectamos, y el testimonio se corrobora por otros elementos de prueba. Así la información remitida por el Centro Penitenciario constata que fue amenazado de muerte si decía algo, y el testimonio de su pareja confirmó que telefónicamente le dijo que había tenido un problema.

Aunque las defensas han cuestionado las manifestaciones de Severino , argumentando que inicialmente identifico como partícipe en los hechos al ' Millonario ' y luego se reveló que se encontraba en el polideportivo al tiempo de los hechos, y que hay un móvil económico en su denuncia, tales afirmaciones, sometidas al análisis conjunto de la prueba conforme a las reglas de la lógica, no resultan atendibles. Así, en lo que concierne al Millonario en el curso de la instrucción el perjudicado explicó convenientemente que identificó al Millonario porque durante los hechos escuchó que era nombrado. Y en cuanto a un espúreo móvil económico, hemos de resaltar que testigos, e incluso algunos procesados, pusieron de manifiesto que vieron a Severino con los pantalones bajados en el lavabo, cuando le hacían las lavativas.

En suma, resulta probado el empleo de violencia e intimidación en la secuencia de hechos.

2. La anterior conclusión ya permite descartar la tesis de la defensa de que el perjudicado se sometió voluntariamente a la práctica de las lavativas, antes al contrario, el interno agredido ha sufrido y sufre gran temor frente a sus asaltantes. El informe médico forense le reconoce la secuela de estrés postraumático que indica ausencia de consentimiento alguno en las prácticas a las que fue sometido. Por tanto, es evidente que no hubo consentimiento alguno.

3. Y en lo que concierne a la intervención de cada uno de los procesados en los hechos, vamos a analizar individualmente el resultado de la prueba siguiendo el orden por el que declararon en el plenario.

a) Bruno facilitó a los compañeros la botella de agua empleada para la lavativa, y un vaso aceite según el mismo reconoció en su declaración en el plenario. Su presencia en los servicios viene objetivamente acreditada por medio de las grabaciones de las cámaras de seguridad que detectan como sale de los lavabos a las 18,48 después de Severino (folio 141 T. II).

A mayor abundamiento, Emiliano refirió en el plenario que estaba entre los que sacaron a Severino , y este último le reconoció 'también estaba el interno del Office, que lo identifica como Bruno ', y tras el visionado de las cámaras de seguridad en el minuto 18:48:10 'reconoce a una persona como la que también está implicada en los hechos de los que fue víctima y que hasta la fecha no ha estado en la rueda de reconocimiento que se ha practicado. Que va vestido con sudadera negra, pantalón vaquero y va andando en solitario' 'Que preguntado en relación a la persona que ha identificado en el visionado en el minuto 18:48:10 manifiesta: Que esta persona se encargó de traer la botella de aceite y sujetarlo. Que le introdujo alguna botella para efectuarle la lavativa'. En otra declaración indica 'Que se unieron más personas (...) y el cabo del Office un chaval alto que cuando llegó del hospital se lo encontró cara a cara. Que utilizaron una botella para hacerle la lavativa, que como no sacaron nada luego utilizaron aceite. Que la botella la pasó el del office, que lo sabe porque lo escuchó'. (Folios 65 y 129 T. I; 101 y 271 T. II, 115 y 116 T. III). Estas manifestaciones fueron ratificadas en el plenario, fase procesal en la que el perjudicado, con evidente temor, reiteró sus anteriores reconocimientos, sin ofrecer una declaración precisa sobre la intervención de los procesados.

b) Emiliano en su declaración reconoció haber acompañado a los servicios a Severino , afirmando que fue por su voluntad, y que la segunda vez que fue al servicio estaban allí el lituano y a Maximino , refiriendo que las lavativas se llevaron a cabo con el consentimiento de Severino . Asimismo exculpó a sus compañeros.

El estudio de las actuaciones revela otros elementos incriminatorias:

1º Maximino le atribuyó en el plenario la realización de lavativas junto con el lituano, refiriendo que participaron en los hechos los que estaban en el juicio y más, todos con un cometido concreto.

2º Es reconocido fotográficamente (folios 54 y 55 del T. II).

3º El interno Jose Miguel , también procesado, refirió 'Que uno de ellos decidió ir a quitársela, que lo cogió y se lo llevó al baño, que esta persona fue Emiliano , que fue la primera persona que se lo llevó' (folio 298 T. II).

4° El propio Emiliano al prestar declaración como investigado (Folio 96 T. III) reconoció que acompañó al baño a Severino , que se introdujo en el tercer baño donde había mucha gente y luego se marchó.

5° Al folio 77 del Tomo 1 obra la comparecencia de Gustavo (lituano) en el Centro Penitenciario, en la que refiere que Emiliano le abrió la puerta del servicio en el que estaba Severino , al que hicieron 5 ó 6 lavativas el Emiliano y el Chipiron estaba al lado.

c) Heraclio limpió la sangre del baño tras la producción de los hechos, y aunque negó su intervención, aparece en las grabaciones de las cámaras de seguridad, fue identificado por el Centro Penitenciario como partícipe de la agresión siendo sometido a aislamiento provisional, al igual que otros procesados, habiendo ratificado en el juicio los funcionarios del centro sus informes, y fue reconocido en rueda por la víctima (folios 287 T. II; 68, 74, 83, 89 T. I;);

El informe de participación emitido por la Directora del Centro Penitenciario (folios 139 y 140 T. I) tras el estudio de la grabación de las cámaras de seguridad refiere que a las 18:17:49 ' Maximino acompaña, llevándolo del brazo, a Severino ., ambos entran en el tercer cuarto de baño de los lavabos. Heraclio (destino de limpieza de los lavabos), estaba allí cuando llegaron los dos anteriores; este se mete en el primer cuarto de baño. ( ...) 18:35:29 Heraclio pasa algo por encima de la puerta del tercer cuarto de baño'. En la declaración como imputado (folios 277 y siguientes) Maximino dijo 'que Heraclio es el que recibió la orden de limpiar la sangre o lo que sacaba este señor por el ano'. Es claro que contribuye a los hechos pasando alguno de los efectos empleados.

d) Maximino declaró con verdad reconociendo que todos los procesados, y otros, intervinieron cada uno con un cometido, uno proporcionó los guantes, otro la botella, otro el aceite. La investigación llevada a cabo por el propio Centro Penitenciario Castellón II con las grabaciones de las cámaras (folios 58, 139 y 140 del T. II) permite comprobar que a las 18:15 va caminando junto a Severino , y se paran frete al cuarto de limpieza, y poco después le acompaña llevándole del brazo, entrando ambos en el tercer cuarto de baño de los lavabos, a las 18:39 sale del tercer cuarto de baño, habla con alguien y vuelve a entrar al mismo baño en que está la víctima un minuto después y posteriormente Bruno pasa algo por encima de la puerta del tercer baño. El propio agredido también lo reconoció en sus manifestaciones (Folio 101 T. II).

e) Jose Miguel (alias Chipiron ) desempeñaba la función de cabo de limpieza en el Centro y proporcionó guantes a los que realizaron las lavativas. Varios elementos de prueba le incriminan también:

1º Gustavo dijo en el Centro Penitenciario (folio 77 T. II) 'A los 20 minutos entró con otro interno en el baño ( Chipiron ), y estuvieron otros 20 minutos, cuando fui para decir que parasen, entré en el tigre y parecía eso una carnicería ...'.

2º Maximino le atribuyó, al declarar como imputado (Folio 277 y siguientes del T. II), que mandaba al Heraclio que limpiara.

3º Es reconocido por las grabaciones de las cámaras (folio 58 T. II) como el recluso que permanece enfrente de la puerta del tercer aseo donde se produce la agresión, actitud compatible con la vigilancia o apoyo.

4º El lesionado al folio 117 del T. III refirió 'Que la persona que ordenaba y coordinaba a todos los agresores y que también participó de forma activa en la misma fue a la que se conoce con el nombre del ' Chipiron '.

5° Fue reconocido en rueda por Severino (folio 295 T. II).

6° Al folio 77 del Tomo I obra la comparecencia de Gustavo (lituano) en el Centro Penitenciario, en la que refiere que Emiliano le abrió la puerta del servicio en el que estaba Severino , al que hicieron 5 ó 6 lavativas el Emiliano y el Chipiron estaba al lado.

Por tanto, el conjunto probatorio practicado en el plenario es prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a los acusados, por cuanto nos encontramos ante un acervo probatorio suficiente, sólido y dotado de las garantías exigidas, sin que se aprecien dudas sobre su condición de coautores de los hechos.

TERCERO.- LA CALIFICACIÓN JURÍDICA: 1º EL DELITO DE LESIONES CON EMPLEO DE MEDIOS PELIGROSOS.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones sancionado en los art. 147 y 148.1ª CP . No se ha discutido que, a consecuencia de las prácticas a las que le sometieron sus compañeros de centro, el Sr. Severino sufrió las lesiones anteriormente reseñadas que precisaron para su curación, la primera asistencia facultativa, y tratamiento médico y psiquiátrico, con ingreso hospitalario durante tres días, tardando en curar 84 días, de los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales 36 días, restándole secuela consistente en trastorno pos estrés postraumático agudo. Se trata de una actuación claramente intencional que ocasionó lesiones físicas y psíquicas al denunciante. Por tanto, se dan todas las exigencias del art. 147.1 CP : la acción lesiva de la integridad física y psíquica ajena, el resultado, causalmente conectado con aquella, de lesiones que precisaron para su curación tratamiento médico, y la intención de lesionar, que en el caso analizado consiste en el conocimiento y aceptación de que la búsqueda de la droga en el recto de la víctima por medio de la introducción anal de varios objetos le ocasionaría daño físico, sin que tenga sustento alguno la afirmación de los acusados de que se trató de una práctica consentida por el acusado, que en todo momento lo ha negado.

Concurre, asimismo, el subtipo agravado del art. 148.1 del indicado texto legal que eleva la sanción del 2 a 5 años: 'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1º) Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física psíquica, del lesionado.

La STS 906/2010, de 14-10 , recuerda que 'tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas (...) y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa _su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010 de 27-11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

Hemos dicho también ( STS 1327/2003, de 13-10 ; 832/1998; y 2164/2001) que la peligrosidad dl elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima'.

En el caso examinado la conducta consistió el empleo de cuello de un botella con el tapón perforado por el que se introdujo en el ano de la víctima aceite, agua, y un bolígrafo, los dedos y una cuchara, removiendo en el interior con la finalidad de obtener la droga que supuestamente portaba, y ello durante un tiempo considerable. Clara y objetivamente dicho proceder tiene la consideración 'ex ante' de empleo de instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, sin que se haya cuestionado por las partes.

CUARTO.-EL DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL ( art 173.1 CP ).

En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal sustituyó su inicial calificación de los hechos como delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 , 180.1.1 ª y 2ª CP , por la de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP , valorando que la finalidad perseguida por los atacantes no era la de satisfacción sexual, sino la de obtener la droga que, en su caso, llevase el perjudicado. Aun cuando las conclusiones provisionales no contemplaron esta modalidad delictiva, que fue introducida en las conclusiones definitivas del Ministerio Público, no encontramos vulneración del principio acusatorio dada la homogeneidad entre ambos tipos penales. Ello se desprende de la STS 58/2015, de 10-2-2015 'Así, la agresión sexual generalmente implicará un trato degradante en cuanto supone una imposición violenta en una esfera tan íntima de otro sujeto. En la STS núm. 15912007. de 21 -febrero. se razonaba lo siguiente: 'Cuestión distinta es si procede al mismo tiempo sancionar también por un delito contra Ja integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal . Es claro que la comisión del delito de agresión sexual, más aún cuando se agrava al concurrir una violencia o intimidación particularmente degradantes o vejatorias, suponen un ataque grave a la integridad moral, si bien su sanción ya viene comprendida en la que la Ley anuda al delito contra la libertad sexual con la agravación antes dicha. Para apreciar al mismo tiempo un delito del artículo 173 sería necesaria la existencia de una conducta relevante desligada de la que se entiende comprendida y ya ha sido sancionada en el delito de agresión sexual'.

Entrando ya en el estudio del delito contra la integridad moral referenciado, hemos de partir del concepto de trato degradante establecido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral ' ( SSTEDH 18-1-1978 , 27-8-1992 , y 10-7-2001 (casos Soering, Tomasi y Price). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas. En estos casos se considera que concurre una violación del art. 3 del Convenio Europeo , que dice: 'Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'. El Tribunal Constitucional afirma al respecto que los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE (torturas, tratos inhumanos y tratos degradantes) se caracterizan por la irrogación de 'padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente'. El bien jurídico de la integridad moral ( STS 325/2013, de 2-4 ), se conceptúa como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores. (...)

Por último, como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( SSTS 233/2009, de 3-3 ; 1061/2009, de 26-10 ; 255/2011, de 6-4 , y 325/2013, de 2 de abril ).

A la luz de la doctrina expuesta, y de la actividad probatoria proporcionada por el plenario, entendemos que los hechos son constitutivos del delito contra la integridad moral. El someter entre varios internos, con violencia e intimidación, a la víctima a la práctica de las conductas descritas, sin la menor consideración a su persona, implica un grave menoscabo de su dignidad personal, como así lo evidencia la secuela de estrés postraumático agudo que sufre.

Esta calificación ya ha sido suscitada en un supuesto muy similar en la SAP de Barcelona Sec. 10ª 2-7-1999: 'Por el Ministerio Fiscal se calificó apreciando concurso con delito contra la integridad moral, del art. 173 del C.P ., pero el resultado probatorio no permite siquiera entrar en disquisiciones sobre la bondad de la calificación. Esta infracción exige la utilización de trato degradante, humillante o envilecedor. Pudiera apreciarse si se hubiese probado que el sujeto fue sometido a la práctica de lavativa, etc., pero no cabe sin evidenciarse los concretos actos humillantes'.

Finalmente, diremos que no se aprecia error alguno, vencible ni invencible, de tipo o de prohibición ( art. 14 CP ), pues no medió consentimiento alguno de la víctima en los hechos que le vinieron impuestos con violencia e intimidación. Algunos de los internos que prestaron declaración en el plenario ya mostraron su repulsa en relación a los hechos enjuiciados, por lo que entendemos que no hay error alguno sobre su ilicitud.

QUINTO.- EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN.

I. Frente a la acusación por esta modalidad delictiva, en trance de conclusiones definitivas, opusieron las defensas de los acusados la vulneración del principio acusatorio por contemplar delito comprendido en otro título distinto. En el caso actual la queja de las defensas de los acusados sobre la vulneración del principio acusatorio, en la realidad lo que cuestiona es la admisibilidad de la modificación de la acusación en el trámite de conclusiones definitivas, en tanto en cuanto introduce una modalidad delictiva distinta, y no homogénea con las infracciones hasta entonces contempladas. Esta problemática lo que en el fondo suscita es la posible vulneración del derecho a ser informado de la acusación formulada contra ellos del art. 24.2 de la Constitución . Encontramos· respuesta adecuada a tal debate en la reciente STS nº 225 de 16 de mayo de 2018 que por su interés en el caso actual reproducimos parcialmente:

'Así tal como señala la STS 797/2015 de 24-11 , haciendo referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (mencionando en su apoyo las sentencias del Tribunal Constitucional 17/1988 , 168/90 , 47/91, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 ), constituye doctrina reiterada que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE , conducen a .señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa.

Ahora bien, dicha afirmación no significa que los términos del debate queden fijados de forma definitiva a través del escrito de acusación ya que tal como recoge la STS 78/2016, de 10 de febrero , haciendo referencia igualmente a una consolidada doctrina, el objeto del proceso es de cristalización progresiva, el escrito de conclusiones provisionales es el que permite formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso, pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. Señalando en tal sentido la STS 161/2016, de 2-3 que la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales aparece recogida por nuestra legislación procesal, aun cuando esa posibilidad no sea absoluta ya que en cualquier caso ha de mantenerse dentro del marco de la acción penal ejercitada.

En esta línea la STS 844/2015, de 23-12 , haciendo referencia a su sentencia núm. 1028/2009 y a una reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; y 33/2003, de 13 de diciembre ), argumenta que nadie puede ser condenado por algo distinto de aquello por lo que fue acusado y de lo que, en consecuencia, pudiera contradecir. Quedando a estos efectos fijada la pretensión acusatoria en el acto del juicio oral tras el trámite de conclusiones definitivas, que determinará el marco dentro del cual el tribunal debe moverse a la hora de valorar la prueba practicada y de extraer las conclusiones que posteriormente le han de servir para efectuar la calificación jurídica de los hechos. Lo que supone que el marco determinado por las conclusiones provisiones, es un marco dinámico que sometido a ciertos límites puede experimentar variaciones.

En efecto la jurisprudencia consolidada del TS por todas STS 609/2007, de 10 de julio 'Que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas ... la pretendida fijación de la acusación en las calificaciones provisionales, privaría, por un lado, de sentido a los arts. 732 y 788.4 LECR , y por otro, hacía inútil de actividad probatoria practicada en el juicio oral'.

Lo que supone, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 864/3014, de 10 de diciembre, que nada impide al Ministerio Fiscal y al resto de acusaciones realizar mutaciones tanto fácticas, como jurídicas de sus conclusiones provisionales tras fa prueba practicada en el juicio. Finalmente, como señala la STS 670/2015, de 30.10 , y a modo de conclusión , podemos indicar . que ante la mera introducción de una modificación en las conclusiones mantenidas provisionalmente por la acusación no se produce de modo automático una vulneración del derecho de defensa, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones. Así pues, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las calificaciones no supone una vulneración del derecho de defensa'.

A mayor abundamiento nos dice el Alto Tribunal: 'La acusación en sus conclusiones no sólo ha de plasmar su convicción fáctica y jurídica. Debe prever eventuales razonables divergencias que puedan aflorar en el Juez o Tribunal. Si éstas representan un cambio del título de imputación atenuatorio, o, al menos, no agravatorio y no homogéneo, constituye una cautela elemental articularlas de una u otra forma salvando así la posibilidad de que queden cerradas las puertas a esa condena por razones procesales y no materiales, si el Juez o Tribunal no acude al mecanismo del art. 733 LECR . Sólo de esa manera se dejan abiertos todos los frentes para que el régimen de vinculación de la sentencia a la acusación quede lo suficientemente abierto abarcando las distintas posibilidades que la actividad probatoria ha alumbrado y no se cercene el derecho a ser informado de la acusación'.

Por su parte la STS 625 de 17-1-2018 admite también conclusiones no homogéneas del perjudicado personado en la fase de enjuiciamiento.

A la luz de la doctrina expuesta, que es reiterada y consolidada, la queja de las defensas de los acusados no puede ser atendida:

En primer lugar, la vulneración del principio acusatorio se predicaría, en su caso, de la sentencia respecto de las acusaciones planteadas, que lógicamente no es la problemática suscitada por los procesados.

En segundo lugar, es evidente que los hechos no se han modificado en modo alguno, han permanecido invariables en el curso del proceso, y se ha incorporado una nueva calificación jurídica en la que se sustituye el delito de agresión sexual inicialmente contemplado por un delito contra la integridad moral y un delito de robo con violencia en grado de tentativa. Es destacable el carácter beneficioso para los procesados en términos punitivos, dado que en la calificación provisional se solicitaba para cada uno de ellos la pena de 15 años de prisión por un delito de agresión sexual, y las conclusiones definitivas contemplan, en los casos de mayor gravedad, un total de penas de 6 años y seis meses por el delito intentado de robo y el delito contra la integridad moral.

Finalmente, no se vulnera el derecho a conocer la acusación, pues modificadas por escrito las conclusiones por el Ministerio Fiscal, las defensas no hicieron uso de la facultad establecida en el Art 788.4 LECR : 'Cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. 'Es reiterada la jurisprudencia que rechaza la existencia de indefensión en los casos como el actual en los que las partes disponen de posibilidades defensivas que no ejercitan por propio designio y voluntad libre.

II. Llegados a este punto hemos de declarar que los hechos constituyen un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242 1 y 3° del Código Penal en grado de tentativa ( art. 16.1 CP ). Así, los acusados golpeando e intimidando a Severino , con amenazas de partirle las piernas, hicieron lo posible para sustraerle la sustancia estupefaciente que pensaban que llevaba en su cuerpo. Asimismo, cabe apreciar el subtipo agravado instrumento peligroso, pues tal consideración merece el pincho que le colocaron en el cuello y los distintos objetos utilizados en la realización de las lavativas.

La jurisprudencia del TS ( STS 456/2012, de 7 de junio , entre otras) tiene declarado que son 'ajenas', como exige el tipo de robo, las cosas extracomercium como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio; así como que los objetos de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que los excluya del comercio normal, como ocurre con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o de modo contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad.

III. Apreciamos relación de concurso medial del art. 77.1 CP entre el delito contra la integridad moral y la tentativa de robo, pues el primero de ellos tenía por objeto la sustracción_ de la _droga. Por el contrario, con el delito de lesiones existe relación de concurso real, dada la redacción del art. 242.1 CP (sin perjuicio de la -pena- que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase, con las consecuencias punitivas que después abordaremos.

SEXTO.- AUTORÍA Y GRADO DE EJECUCIÓN.

De las referidas infracciones son responsables en concepto de coautores los cinco acusados ahora juzgados por realizar los hechos conjuntamente. ( art. 28 CP ). La afirmación de la coautoría resulta debidamente justificada a la vista de la actividad probatoria que ha sido analizada.

Hay que partir en esta materia de la doctrina reiterada elaborada por el Tribunal Supremo ( STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 ) que afirma que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores , integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

Es de aplicación la doctrina o 'teoría de las desviaciones previsibles' que sustenta la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. El Tribunal Supremo sostiene que el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales. Y, ello, porque el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual (TS 20-7-01; 28-6-05).

En el caso actual es clara la participación de los cinco acusados con reparto de papeles o funciones en los hechos: Uno le conduce al lavabo, otro le golpea en la cara, otros le bajan la ropa, le sitúan de cuclillas, le practican las lavativas, proporcionan la botella, el agua, el aceite, otro limpia etc. Se infiere que existió concierto previo en la agresión tendente a la obtención de la supuesta droga que decían portaba Severino . La consecuencia legalmente prevista en estos casos es la atribución de responsabilidad penal por la totalidad del suceso.

Los delitos de lesiones y contra la integridad moral se aprecian en grado de consumación conforme a lo dispuesto en el art. 15 del CP , por el contrario, el desarrollo del delito de robo con violencia e intimidación fue de tentativa del art. 16.1 CP .

SÉPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

1. Concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª CP en los cinco acusados y en las tres infracciones, tal y como proponen las acusaciones. Es clara la diferencia notable de fuerzas entre más de cinco agresores y un solo agredido y el aprovechamiento intencionado de esa superioridad.

Están presentes las circunstancias precisas para su concurrencia: a) un importante desequilibrio de fuerzas a favor de los atacantes frente a la víctima, no solo en cuanto al número de intervinientes, sino que también apreciamos superioridad medial, ya de que disponían de medios materiales que aumentaban su potencial lesivo (pincho, efectos metálicos etc.); b) tal desequilibrio originó una notable disminución de las posibilidades de defensa del agredido, que poco podía hacer en esas circunstancias; c) el aprovechamiento de propósito de esa situación de desequilibrio de fuerzas para una más fácil realización de los delitos. ( SSTS 63/2018, 6-2 y 574/2007, 30-5 ).

A estos efectos hemos de añadir que no concurre vulneración del principio acusatorio en este concreto aspecto, dado que se refiere a unos datos que siempre han sido objeto del proceso, y las defensas dispusieron de la facultad procesal de pedir un aplazamiento con carácter previo a informar. Por tanto, no se ha producido vulneración del derecho de defensa.

Por otra parte, resulta de aplicación el art. 65.2 CP que extiende el efecto de la agravante a los que hayan tenido conocimiento de ella en el momento de la acción o de su cooperación en el delito. Los cinco procesados eran conocedores de los hechos que se estaban sucediendo en los aseos, por lo que la agravante se aplica a todos ellos.

2. Concurre además la agravante de reincidencia del art. 28.2 CP en el delito lesiones respecto de Emiliano e Bruno . Al tiempo de sucederse los hechos el primero de ellos había sido condenado por un delito de lesiones de los art. 149 y 150 CP en sentencia de 26-4-2010 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia en Juicio Oral nº 26/2010; y el Sr. Bruno había sido condenado por un delito de lesiones del art. 147 CP en sentencia de 23-5-2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia en Juicio Oral nº 530/2011 . Recordaremos que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza, extremos que concurren en ambos. Asimismo, en el delito de robo son reincidentes Jose Miguel , Maximino y Emiliano .

3. Apreciamos también la agravante de multirreincidencia del art. 22.8 en relación con el art. 66.5 CP en el delito de lesiones cometido por Jose Miguel , y en el robo Heraclio e Bruno , pues en la fecha de los hechos habían sido condenados por tres delitos de dicho título.

OCTAVO.-LA PENALIDAD.

Atendidas las circunstancias que anteceden procede imponer a Jose Miguel por el concurso entre el delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravante del art. 22.2 y 8 CP , la pena de tres años de prisión, es decir, el delito más gravemente penado que es el de robo con instrumento peligroso -tras la rebaja de grado de la pena por el carácter intentado de la conducta- en la mitad superior tal como establece el art. 77.1 y 2 CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y por el delito de lesiones de los art. 147 y 148.1ª CP con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y multirreincidencia 5 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

A Heraclio , por el concurso entre un delito contra la integridad moral, y el robo intentado, con las agravantes de abuso de superioridad, y de multirreincidencia la pena de tres años y seis meses de prisión, (atendida su condición de multirreincidente en el robo), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y por el delito de lesiones de los arts. 147 y 148. 1ª CP . con la circunstancia agravante de abuso de superioridad 4 años de prisión, con inhabilitación especial para ·el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

A Emiliano por concurso delictivo entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad y un delito de robo intentado con instrumento peligroso, con las agravantes de abuso de superioridad, y de reincidencia, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y por el delito de lesiones de los arts. 147 y 148. 1ª CP . con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y reincidencia 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , yd e su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

A Maximino por el concurso ideal entre el delito de robo intentado con instrumento peligroso, con las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia, y el delito contra la integridad moral, con la agravantes de abuso de superioridad, 3 años de prisión, con al accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , yd e su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y por el delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1ª CP con la circunstancia agravante de abuso de superioridad 3 años y medio de prisión, (valorando que concurre una sola agravante), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, yd e comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

A Bruno por el concurso delictivo antedicho, con las agravantes de abuso de superioridad y multirreincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y por el delito de lesiones de los arts. 147 y 148. PCP. con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y reincidencia 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Establecemos las referidas penas en la mitad superior del marco legal aplicable habida cuenta de la concurrencia de circunstancias agravantes, con mayor sanción en el caso de los reincidentes y multirreincidentes en el delito de lesiones, y dentro de las peticiones penológicas de la acusación.

NOVENO.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Al amparo de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Severino en 3.651,69 euros por el tiempo de curación de las lesiones, en 1.623 euros por las secuelas sufridas, y en 15.000 euros por perjuicio moral, con los intereses del art. 576 de la LEC .

Se fijan estas sumas partiendo de la petición realizada por la acusación que opera como límite máximo, y en consideración a los informes periciales que obran en autos y al resto de elementos de convicción. A pesar de que las defensas citan resoluciones de este Tribunal que fijan cuantías inferiores, también hemos dictado otras por importe muy superior (40.000 euros en sentencia n.º 69 de 23 de febrero de 2018 ). En el caso actual nos encontramos ante una agresión múltiple y reiterada, en la que se emplearon diversos objetos, que ocasionó a la víctima la secuela de estrés postraumático. Por tanto concurren circunstancias reveladoras de gravedad, y la responsabilidad civil ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado. Estas sumas se incrementarán con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias la norma cuya aplicación se discute ( art. 120.3° CP ) impone responsabilidad civil subsidiaria a quienes, teniendo el deber de impedir o dificultar la comisión del delito en determinados lugares, incurran en negligencia reglamentaria. Se trata de la responsabilidad locativa a la que se refiere la STS 135/2003, de 11 de mayo . Opera como una responsabilidad cuasi-objetiva con presunción de culpa civil basada en el riesgo profesional. Los requisitos establecidos jurisprudencialmente para su aplicación son: l.- Que se haya cometido una infracción penal. 2.- Que haya ocurrido en un establecimiento dirigido por la persona o entidad contra la que se ejerce la acción civil. Ambos elementos concurren en el caso ahora juzgado.

Los elementos en discusión son los siguientes:

3.- Que esa persona o entidad, o alguno de sus dependientes o empleados, haya infringido por acción u omisión reglamentos, generales o especiales, de policía. Según la jurisprudencia debe entenderse de forma amplia como cualquier violación de un deber impuesto por la Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior. La inhibición o descuido que supone la inexistencia o insuficiencia de medidas de prevención genera un riesgo que da lugar ( STS 768/2009, de 16 de julio a ésta responsabilidad). La infracción de reglamento incluye el deber objetivo de cuidado, que afecta a toda actividad, para no causar daños terceros ( STS 370/2010, de 29 de abril ).

4.- Que la infracción sea imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o bien a sus empleados o dependientes. No se precisa que se concrete individualmente la persona física que infringe el deber; basta con determinar que existió la infracción y que se puede imputar a una de las personas señaladas, aunque no sea posible su concreción individual ( STS 413/2015, de 30 de junio ).

5.- Que la infracción reglamentaria esté relacionada con la infracción penal, que ésta haya sido propiciada por la primera o, incluso, una mera propiciación en sentido laxo del resultado delictivo ( SSTS 413/2015, de 30 de junio , entre otras).

En relación a delitos cometidos entre reclusos encentras penitenciarios con armas u objetos peligrosos no advertidos o por no haberse adoptado las medidas de vigilancia con incumplimiento de los arts. 3.4 LGP y 5.3 RP pueden citarse las SSTS 433/2007, de 30 de mayo ; 1.433/2005, de 13 de diciembre ; 1.406/2001, de 5 de junio ; 1.360/2000, de 10 de junio . En todos estos casos se utilizaron instrumentos peligrosos en el interior del Centro Penitenciario. En el caso de la STS 135/2001, de 31 de enero , no se utilizó instrumento alguno, se trata de una agresión de un interno a otro en los servicios de un módulo penitenciario, como el que analizamos.

Las normas que se consideran vulneradas en estos casos por el personal de los Centros Penitenciarios disponen:

Artículo 3.4 Ley Orgánica General Penitenciaria : 'La Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos'.

Artículo 4.2.a) del Reglamento Penitenciario : Los internos tienen 'Derecho a que la Administración penitenciaria vele por sus vidas, su integridad y su salud...'.

Nos dice la Jurisprudencia que el Estado, que ha privado de libertad a los internos y los mantiene bajo su custodia es responsable, a través de la Administración Penitenciaria de su seguridad, integridad y salud conforme a las normas acabadas de citar. ... En tales circunstancias es lógico que la normativa encomiende a ésta la obligación de velar por su seguridad. Se trata de una obligación finalista para la que la Administración deberá recurrir a todos aquellos medios contemplados en la Ley que sean necesarios para conseguir condiciones de vida seguras.

En el presente caso, como bien argumenta el Ministerio Fiscal, el informe emitido por la Directora del Centro Penitenciario Castellón II (folios 238 y 239 T. II) refiere que 'El día de los hechos en el citado departamento (Módulo 12) vivían 79 reclusos, todos ellos multirreincidentes y con una conducta negativa que se refleja en los numerosos Expedientes Disciplinarios incoados a la mayoría de ellos. Este módulo es uno de los más conflictivos del Centro'. Únicamente dos funcionarios estaban a cargo del módulo con un elenco importante de funciones (burocráticas, cacheos, registros, requisas, medicaciones etc.), y se trataba de una franja horaria en la que estadísticamente hay mayor conflictividad. Nadie detectó los graves hechos que se produjeron en los servicios, aun cuando las cámaras reflejan una afluencia de personas notable. La ratio de trabajadores por personal recluso era de un funcionario por 40 internos, claramente insuficiente en el caso de internos conflictivos como los alojados en el módulo 12. Por tanto se concluye que el régimen de seguridad en el módulo no era adecuado, lo que contraviene la normativa que hemos citado y supone la infracción de normas que se contempla en el tercer requisito que establece la jurisprudencia para aplicar la responsabilidad que establece el art. 120.3 CP .

No resulta necesaria la atribución a una persona concreta la responsabilidad en lo sucedido, pues en estos casos la doctrina jurisprudencial viene afirmando que es imputable a quienes administran el centro, pues la comisión del delito está directamente relacionada con la falta de medidas de seguridad en los aseos en que se produjeron los hechos.

En suma, y por lo afirmado, la Administración Penitenciaria del Estado debe responder civilmente en la forma establecida en el artículo 120.3 de las consecuencias del delito.

Cabe añadir, tal y como solicita el Abogado del Estado, que resulta de aplicación el artículo 24 Ley General Presupuestaria en materia de intereses de demora.

DÉCIMO. -LAS COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal procede imponer a los acusados las dos terceras partes de las costas del juicio, con declaración de oficio del tercio restante habida cuenta de la absolución por uno de los tres delitos objeto del proceso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

I. Que, debemos condenar y condenamos a:

Bruno , como autor responsable de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con los agravantes de abuso de superioridad y multirreincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y reincidencia a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Emiliano , como autor responsable de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y reincidencia a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Heraclio , como autor de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa con los agravantes de abuso de superioridad y multirreincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo yd e comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con la circunstancias agravante de abuso de superioridad 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Maximino , como autor de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad (no se aprecia por la acusación reincidencia en las lesiones) tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Jose Miguel como autor de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP ); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y multirreincidencia a la penas de 5 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Severino , y de su lugar de trabajo, yd e comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

II. En concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos condenamos, conjunta y solidariamente, a Bruno , Emiliano , Heraclio , Maximino , y Jose Miguel a indemnizar a D. Severino en la suma de 20.274,69 euros por los daños y perjuicios ocasionados, que devengan los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la Secretaría General de Instituciones Penitencias del Ministerio de Interior en el pago de dichas sumas, con el interés por mora previsto en el artículo 24 Ley General Presupuestaria .

III. Se impone a los acusados por iguales partes las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las responsabilidades personales que se imponen, se abona a los condenados el tiempo privados de libertad por esta causa.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución no es firme, contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.