Sentencia Penal Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1656/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7027977
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1656/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 276/2015
Apelante: D./Dña. Bernabe
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES RUIZ-GOPEGUI GONZALEZ
Letrado D./Dña. MARIA MERCEDES GARCIA ALONSO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 162/2018
Ilmos. Sres.
DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
Dº FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dº. JACOBO VIGIL LEVI (Ponente)
En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 1656/17 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de Madrid, en el
Procedimiento Abreviado nº 276/15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de CONTRA
LA SEGURIDAD VIAL, siendo parte apelante D. Bernabe y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando
como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. JACOBO VIGIL LEVI, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 17 de mayo de 2017 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 17 horas del día 22 de marzo de 2014, conducía el vehículo de su propiedad con matrícula ....WYF por la calle José Abascal de Madrid, vehículo asegurado por Mutua Madrileña Automovilista, y lo hacía bajo la influencia del previo consumo de alcohol que mermaba sus capacidades psicofísicas. Como consecuencia de ello, el acusado colisionó por alcance con el vehículo taxi con matrícula ....QXH propiedad de Miguel Ángel que se encontraba detenido ante un semáforo en rojo. En el interior de este vehículo se encontraba su conductor, Eulogio y la pasajera Milagros . Le fue realizada al acusado la prueba para detectar el grado de impregnación alcohólica, resultando una cifra de 0,75 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 17:49 horas y de 0,64 a las 18:12 horas.

Como consecuencia de los hechos, Eulogio resultó con lesiones consistentes en lumbalgia postraumática que precisó de tratamiento médico rehabilitador, empleando en su curación treinta y nueve días impeditivos y otros cincuenta y dos no impeditivos, quedándole como secuela una agravación de artrosis previa. Por su parte, Milagros resultó con lesiones consistentes en lumbalgia postraumática que precisó de tratamiento médico rehabilitador, empleando en su curación nueve días impeditivos y otros cuarenta y cinco no impeditivos, quedándole como secuela algia lumbar sin compromiso radicular. Ambos han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles al haber sido indemnizados previamente. El vehículo taxi resultó con daños cuantificados en 3.740 euros. La paralización del vehículo le supuso a su propietario un lucro cesante de 3.203,46 euros, y la adquisición de un nuevo taxímetro le supuso un gasto de 674,41 euros'.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO : Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Bernabe como autor responsable de dos delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 . 1 º y 2° del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal , a resolver con arreglo al artículo 382 del mismo texto legal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21 .6° del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5° del Código Penal , a las penas de siete meses y dieciséis días de con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de diecinueve meses y dieciséis días, debiendo indemnizar el acusado a D. Miguel Ángel en la suma de 4.497,87 euros, cifra que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC , estableciéndose la responsabilidad civil directa de Mutua Madrileña Automovilista todo ello con imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Bernabe , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO . - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 7ª.



QUINTO . - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como único motivo de impugnación el de infracción de precepto legal. en la apreciación de la prueba.

La impugnación se centra en la determinación de la pena de privación de permiso de conducir vehículos a motor impuesta al recurrente. El Sr. Bernabe ha sido en efecto condenado como autor responsable de dos delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 . 1 º y 2° del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , y de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal , a resolver con arreglo al artículo 382 del mismo texto legal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21 .6° del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5° del Código Penal , a las penas de siete meses y dieciséis días de multa con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de diecinueve meses y dieciséis días.

La cuestión es que, una vez celebrado el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, modificó sus conclusiones para incluir la circunstancia atenuante de reparación del daño y muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.5 y 6 del Código Penal ) y solicitó que se impusiera al acusado las penas de ocho meses de multa con cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con arreglo al artículo 53 del Código Penal , y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año.

En la sentencia de instancia se considera sin embargo que la pena de un año de privación del derecho a conducir no se ajusta a la calificación legal, e imponer una pena superior, de un año y siete meses y dieciséis días (diecinueve meses y dieciséis días).

El Magistrado de instancia analiza pormenorizadamente la problemática que genera la interpretación del artículo 382 del Código Penal cuando concurre con más infracciones en concurso. Así, en el supuesto analizado son dos las posibles calificaciones a considerar: 1-. Estimar que concurren tres infracciones: a) Delito de lesiones por imprudencia grave ( art 151.1 1º del Código Penal ) b) un segundo delito de lesiones por imprudencia grave ( art 151.1 1º del Código Penal ) c) delito contra la seguridad vial ( art 379.2 del Código Penal ) Al concurrir el delito de riesgo con los delitos de resultado, se aplica el artículo 382 del Código Penal que obliga a asumir la pena prevista para el delito más grave, el de lesiones por imprudencia grave, que se eleva a su mitad superior. De esta manera, siendo la pena de 3 a 6 meses de prisión, o multa de 6 a 18 meses y privación del permiso de uno a cuatro años (12 a 48 meses), la pena a considerar en su mitad superior sería la de 4 meses y 16 días a seis meses de prisión, o multa de 12 meses y un día a 18 meses y privación del permiso de dos años, seis meses y un día a cuatro años (30 a 48 meses).

Esta solución pasa por considerar que nos hallamos ante un único concurso de delitos, tratado mediante la regla prevista en el artículo 382 del Código Penal , norma especial respecto del artículo 77 del Código Penal . Es la tesis de la recurrente.

2-. Considerar que nos hallamos ante dos complejos delictivos: a) dos delitos de lesiones por imprudencia grave ( art. 152.1 .1 del Código Penal ) en concurso ideal a penar conforme al artículo 77 del Código Penal .

b) Un delito contra la seguridad vial (art. 379.2).

En este caso se considera la pena correspondiente al concurso previsto en el apartado a) que, como se ha expuesto, es de 4 meses y 16 días a seis meses de prisión, o multa de 12 meses y un día a 18 meses y privación del permiso de dos años, seis meses y un día a cuatro años (30 a 48 meses), pero se ha de elevar a su vez a la mitad superior de este tramo. De esta forma la pena a considerar sería, para el supuesto analizado, de multa de 15 meses y 1 día a 18 meses y privación del permiso de conducir de tres años y seis meses a cuatro años (39 a 48 meses).

La cuestión se complica en el caso analizado, puesto que se opta por disminuir la pena en un grado, en consideración al concurso de las circunstancias atenuantes. De esta manera la pena a considerar según la opción 1 es de multa de 6 a 12 meses y privación del permiso de 15 a 30 meses. Según la opción 2 es de multa de 7 meses y 16 días a 15 meses y privación de un 18 a 39 meses.



SEGUNDO -. De las dos soluciones expuestas, la Sala se decanta por la primera.

Tal como se refiere en la sentencia recurrida existe una cierta indeterminación en nuestra jurisprudencia.

La STS 122/02 de 1 de febrero (Pte Moner Muñoz) en un supuesto de condena por delito de homicidio por imprudencia y delito contra la seguridad vial, en relación con el artículo 383 del Código Penal entones vigente (similar al 382 actual) razona que: ' La cláusula concursal del artículo 383 coincidente en su criterio con la del Código anterior , artículo 340 bis c), supone una excepción a la regla general válida para los delitos de peligro, según la cual en caso de producción del resultado lesivo, el correspondiente tipo de resultado absorberá el desvalor de peligro tan solo en la medida en que el riesgo se haya agotado realizándose plenamente en el resultado. ' Y añade, obiter dicta que : ' El resultado lesivo a que alude la norma, puede ser constitutiva de homicidio, lesiones, o daños, y la regla concursal específica no se ve alterada en caso de concurrencia de diversos resultados lesivos - el subrayado es nuestro-'.

Por su parte la STS 1135/2010 de 29 de diciembre (Pte Soriano Soriano), analizó un supuesto en el que un conductor fue condenado por delito contra la seguridad vial previsto en el artículo 381 del Código Penal y que había causado muerte a una persona y lesiones a otras varias. La Audiencia Provincial aplicó la pena prevista para el artículo 381 del Código Penal , lo que el TS consideró adecuado razonando que ' A pesar de las críticas unánimes de la doctrina científica, es patente que dicho precepto consagra una clausula concursal específica. En este sentido, el legislador ha considerado que se trata de un concurso de leyes y sanciona tan sólo uno de los hechos, el más gravemente penado. Aplica directamente la cláusula de alternatividad y mayor rango punitivo que el art. 8.4º C.P . establece para resolver el concurso de normas que se proyecta sobre el hecho enjuiciado, siendo por ello doctrina de la Sala que el delito de peligro seguido de otro con resultado de igual o mayor rango penal queda consumido en éste. La regla concursal específica no se ve alterada en el caso de concurrencia de diversos resultados lesivos, pues la absorción se producirá siempre en la infracción más gravemente penada. Realmente el art. 383 (ahora 382) consagra un concurso de normas a resolver por el nº 4 del at. 8 C.P . que es la solución específica prevista por el referido art. 383 C.P ' y añade que 'Consiguientemente la protesta contenida en el motivo séptimo , articulado por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 77 C.P . será igualmente estimable. Este precepto prevé el concurso ideal, medial o instrumental de delitos cuando el art. 383 C.P . resuelve la concurrencia de éstos como concurso de normas, estableciendo una excepción a la aplicación específica del art. 77 C.P . que lo excluye '. En el mismo sentido la STS 20 de enero de 2015 (Pte Sánchez Melgar) que después de argumentar que varios homicidios dolosos constituyen un concurso real (a penar por separado, matiza ' salvo la existencia de regla penológica especial (v.gr. art. 382 del Cp .) '. En relación con los delitos imprudentes consagra la regla del concurso ideal, a penar conforme al artículo 77 del Código Penal , o bien, añade ' hoy, en el art. 382 , que establece idéntica regla penológica ', que parece así que excluiría el artículo 77.

Se cita como en la sentencia recurrida como ejemplo del criterio que sostiene la solución contraria la STS 706/12 de 24 de septiembre (Pte del Moral García), si bien es cierto que la referida resolución hace razonamientos obiter dicta. Así en el supuesto el sujeto cometió un delito de conducción temeraria previsto en el artículo 381 del Código Penal y catorce delitos de lesiones por imprudencia ( art. 152. 1 1 y 3 del Código Penal ). En este caso se consideró la pena más grave del artículo 381 aplicando el entonces artículo 383 del Código Penal (similar al artículo 382 vigente). El TS sin embargo razona que ' No hay duda de la correcta incardinación de los hechos en el art. 381 en la redacción que ofrecía en aquel momento. Es más: en cierta medida la aplicación de ese precepto en lugar del concurso ideal a que llevaría la imprudencia (art. 152 y 77) ha supuesto un beneficio penológico no despreciable, que, aunque discutible (vid STS 1133/2001, de 11 de junio , sin que el tema sea ahora planteable), podía venir justificado por la regla del art. 383 (hoy sustituida por la del art. 382 que ha equiparado el supuesto al concurso medial, aunque eso no necesariamente significa que el legislador se ha decantado por considerar que estamos ante un concurso ideal o medial). En rigor y según opinión mayoritaria, los doce delitos del art. 152 estarían entre sí en relación de concurso ideal lo que daría lugar ya a la imposición de la pena más grave (la derivada de los resultados del art. 150) en su mitad superior ( art. 77), pena que resulta superior a la del delito del antiguo También esta Audiencia ha aportado resolución contradictorias sobre la cuestión, pudiéndose citar a título de ejemplo la sentencia de la Secc 16ª 482/17 de 21 de julio que sigue el criterio de exacerbar la pena determinada por la regla del concurso ideal y la sentencia de la Secc 29 78/15 de 19 de febrero que sigue el contrario.

Entiende la Sala que, al menos penológicamente, el conjunto debe tratarse como un único concurso ideal de los varios delitos. Es esta la opción que mejor se ajusta a la correcta valoración del daño causado.

Se observa que esta era la tendencia del TS aun en la redacción del artículo 383 en su redacción originaria (anterior a la LO 15/07 ), cuando la regla de solución del concurso de normas era análoga a la prevista en el artículo 8.4 del Código Penal y no se exacerbaba la pena. Esta solución era marcadamente insatisfactoria cuando el delito de riesgo concurría con varios resultados lesivos, susceptibles de ser considerados un concurso ideal, porque la inaplicación del artículo 77 del Código Penal , favorecía en ocasiones al sujeto que además de los varios delitos imprudentes cometía el delito contra la seguridad vial. Esta objeción ha desaparecido en la redacción actual del precepto, que equipara la solución, si bien solo en parte, a la prevista en el artículo 77 del Código Penal , tratando el conjunto como un concurso de delitos. Lo que no parece razonable es que se exacerbe por dos veces la pena. Si el sujeto que comete más de dos delitos de resultado imprudentes (piénsese en el caso analizado por el TS con 15 resultados), responde sólo con la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior. Por este motivo carece de sentido elevar de nuevo la pena cuando concurre solo otro delito de riesgo, que recordemos que además se halla en relación de concurso de normas. El tratamiento natural de este delito es en efectp el de ser absorbido por el delito de resultado, como quería en parte el Código Penal en su redacción originaria, lo que refuerza la idea de que el incremento penológico, que puede ser notable en el caso del artículo 142 del Código Penal , no está justificado. En realidad 4 art. 381 - el subrayado es nuestro'.

Es decir, que según esta sentencia las penas a comparar son la del concurso ideal de los doce delitos del art.

152 y la del delito previsto en el artículo 381 del Código Penal .

el artículo 382 del Código Penal queda ahora como una regla reguladora del concurso ideal de delitos que constituye regla especial respecto del artículo 77, al que se equipara en tratamiento. De esta manera sean cuales sean los distintos delitos de resultado imprudente concurrentes, integran con el delito de riesgo y, al menos a efectos penológicos, un solo concurso ideal a penar con la pena con la pena prevista para el delito más grave singularmente considerado, en su mitad superior. Obviamente el intérprete podrá moverse dentro de este límite en consideración a la gravedad y número de los resultados producidos.



TERCERO -. No obstante este pronunciamiento no es suficiente para resolver la cuestión planteada.

Si se observa con detenimiento, el Ministerio Fiscal ha pedido una pena de privación del derecho a conducir inferior a la que correspondería a cualquiera de las dos opciones expuestas, aun con la rebaja de un grado aplicada.

El principio acusatorio que inspira el procedimiento penal obliga a considerar la pretensión de pena formulada por las acusación como un límite para el Juzgador. Así lo contempla expresamente el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que: ' La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ... '. También el Acuerdo no Jurisdiccional del TS de 22 de diciembre de 2006 que interpreta el precepto en el sentido de considerarlo de aplicación a todos los procedimientos penales y no solo para el Abreviado.

Sin embargo, el propio TS en su acuerdo jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007 matiza esta regla y precisa que ' el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena' . Así lo han considerado entre otras las SSTS 795/2017 de 11 de diciembre (Pte Ferrer García ) y 312/2017 de 3 de mayo (Pte Granados Pérez).

Por tanto, el Magistrado de instancia no habrá infringido la norma invocada por la recurrente si la pena solicitada por las acusaciones no fuere legalmente procedente.

Entiende la Sala no obstante que en el concreto caso examinado existe un amplio margen penológico que permite ajustar la pretensión de las acusaciones a la legalidad. En efecto, se asume el concurso de una circunstancia atenuante y otra más muy cualificada. Es cierto que al penar por delito imprudente es de aplicación el artículo 66.2 del Código Penal y no la reglas contempladas en el artículo 66.1. No obstante parece que se asume por todos la conveniencia de seguir el criterio establecido en el artículo 66.1 2 que permite para el supuesto de concurso de más de una atenuante y ninguna agravante, la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la prevista. De esta forma, si en vez de disminuir la pena en un grado, se disminuye en dos, lo que no es descabellado en consideración a las circunstancias concurrentes, la pena de un año de privación del permiso de conducir es ajustada.

Es cierto que existe una discordancia puesto que la pena de multa se ha impuesto con la reducción en un solo grado y la de privación del permiso lo sería en dos. El propio Ministerio Fiscal lo ha pedido así, puesto que la pena de privación del permiso de conducir que postula no se ajusta, con la reducción en un solo grado, a ninguna de las dos opciones interpretativas expuestas. Sin embargo, esta solución, aunque poco 'estética' nos permitiría ajustar la pena a la pedida por las acusaciones y respetar así el marco legal exigido por la interpretación que el TS da al artículo 789.3 citado.

Procede así revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de imponer al acusado la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año. No se altera sin embargo la pena de multa, respecto de la cual nada pretende la recurrente.



CUARTO -. Alega la recurrente que las penas impuestas deben reducirse en una tercera parte.

Considera de aplicación la regla establecida en el artículo 801.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El citado precepto se refiere sin embargo a un supuesto muy específico y distinto del que nos ocupa. Se refiere a la conformidad prestada por el acusado en un procedimiento de enjuiciamiento urgente ante el propio Juzgado de Instrucción. En este caso ni la causa se ha tramitado finalmente como procedimiento urgente, sino como procedimiento abreviado, ni ha existido conformidad. El Juicio Oral se ha celebrado, se ha practicado prueba y se ha dicado sentencia que ha sido recurrida. Es cierto que la modificación de la pretensión de las acusaciones en trámite de conclusiones definitivas ha determinado a la defensa a mostrarse conforme, pero esta situación no es una conformidad.

Por las razones expuestas la pretensión ha de decaer.



QUINTO -. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de Madrid, con fecha 17 de mayo de 2017 y en consecuencia REVOCAMOS también en parte aquella Sentencia, en el sentido de imponer al Sr. Bernabe la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor por tiempo de un año, confirmando la citada sentencia en sus restantes extremos y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente D JACOBO VIGIL LEVI, celebrando Audiencia Pública, doy fe.