Sentencia Penal Nº 162/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 388/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00162/2019
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RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MP
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2018 0001514
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000388 /2019
Delito/falta: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL
Recurrente: Rosendo
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO
Abogado/a: D/Dª SIMON SUEIRAS PENA
Recurrido: Rosaura , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MONICA INSUA BEADE
Abogado/a: D/Dª BERTA LOPEZ DORRIO
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR
LOS ILUSTRÍSIMOS MAGISTRADOS DON ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, DOÑA LUCÍA
LAMAZARES LÓPEZ y DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de FERROL,
por delito coacciones, continuado de quebrantamiento de medida cautelar y otros, seguido contra Rosendo
y Alicia , siendo partes, como apelante Rosendo , el cual se encuentra en Prisión por la presente causa
desde el día 9/6/18, defendido por el Abogado don SIMÓN SUEIRAS PENA y representado por el Procurador
don FRANCISCO LENCE DOPICO y, como apelados el MINISTERIO FISCAL y Rosaura , defendida por la

Abogada doña BERTA LÓPEZ DORRIO y representada por la Procuradora doña MÓNICA INSUA BEADE,
habiendo sido Ponente la Magistrada Dª MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 21 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Rosendo como autor de un delito de coacciones graves previsto y penado en el art. 172.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Rosaura , así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años; como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 y 74 del Código Penal ', concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 15 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como inductor de un delito de coacciones graves previsto y penado en el art. 172.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Rosaura y Estrella así como de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de 2 años, y de un delito de lesiones leves del art. 147.2 del Código Penal , a la pena de 30 DIAS DE MULTA, a razón de 6 euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; ABSOLVIENDOLO del delito de proposición para lesionar (alternativamente delito de lesiones en grado de tentativa como inductor) por el que se había formulado acusación contra él.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alicia como autora de un delito de coacciones previsto y penado en el Art. 172.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Rosaura y Estrella así como de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de 2 años; y de un delito de lesiones leves del art. 147.2 del Código Penal , sin la c9oncurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 30 DIAS DE MULTA, a razón de 6 euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil Rosendo y Alicia los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Estrella en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia prestada a aquella, de conformidad con la certificación de gastos que aporte el citado organismo.

Rosendo deberá asimismo indemnizar a Rosaura en la suma de 3.000 euros en concepto de daños morales, todo ello con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago.

Procede mantener las medidas cautelares acordadas por el Juzgado instructor por auto de fecha 23/5/2018 , hasta que, una vez firme la presente resolución, se requiera al penado para el cumplimiento de las penas aquí impuestas, siendo de abono a las penas impuestas el tiempo de cumplimiento de dichas medidas.

Procede mantener la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado al concurrir básicamente los motivos expuestos en el auto de 9/6/2018 teniendo en cuenta las penas impuestas en la presente sentencia.

Se impone a Rosendo 3/5 de las costas causadas, y a Alicia 1/5 de las mismas, declarando de oficio el 1/5 restante, con inclusión de las de la acusación particular en la misma proporción'.

La mencionada sentencia fue aclarada por auto de 23 de enero de 2019, con el contenido que consta autos.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron el día 12/03/2019, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

HECHOS PROBADOS: Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que: Rosendo , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de otros tantos delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar mediante Sentencia de 13/7/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña en la causa 352/10 (Ejecutoria 369/11) a la pena de 7 meses de prisión cumplida el 1/9/2016; Sentencia de 26/7/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de a Coruña en la causa 234/10 (Ejecutoria 391/11) a la pena de 10 meses de prisión cumplida el 29/10/2016 y Sentencia de 16/10/2015 dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña en la causa 648/15 (Ejecutoria 337/15) a la pena de 3 meses de prisión cumplida el 29/10/2016; mantuvo una relación de pareja con Rosaura desde 2014 durante unos cuatro años y medio.

a) Desde la ruptura de la relación Rosendo telefoneó y envió whatsapp y mensajes SMS de manera insistente a Rosaura , en los que tras reprocharle una nueva relación sentimental con una tercera persona le reclamaba una deuda derivada de la ayuda económica que le había prestado.

Además, entre los días 16 y 22 de mayo de 2018 le remitió a su domicilio, sito en el Bloque NUM001 , portal NUM002 de la AVENIDA000 de San Valentín - Fene cuatro cartas manuscritas, en las que al tiempo que le reclamaba la devolución del dinero le dirigía insultos tales como 'puta' o 'cerda' insultaba a su nueva pareja llamándole 'macarra', 'guarro' o 'cornudo' y hacía alusión a aspectos de su vida íntima.

b) Por auto de fecha 23/5/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol en las Diligencias 473/18 se le impuso como medida cautelar la prohibición de comunicarse por cualquier medio con su ex pareja Rosaura hasta que se dicte sentencia firme u otra resolución judicial que ponga fin al procedimiento o deje sin efecto dicha medida, siendo requerido en esa misma fecha para el cumplimiento de la misma.

El acusado, conociendo la existencia y vigencia de la mencionada prohibición, a partir del 29 de mayo de 2018 telefoneó a Rosaura en al menos dos ocasiones, a las 23:35 horas del día 3 de junio de 2018 y a las 13:07 horas del 8 de junio de 2018.

c) En fecha indeterminada, en los primeros días del mes de junio Rosendo ofreció dinero a un tercero, Pedro Antonio , a cambio de que éste dañase el coche de la nueva pareja de Rosaura , no habiendo resultado acreditado que le hubiese ofrecido dinero a cambio de agredir a dicha persona.

d) Sobre las 05:45 horas del día 8 de junio de 2018 Rosendo se personó en la puerta del inmueble que reside Rosaura acompañado de Alicia , con la que previamente se había concertado a tal fin, y de otra persona. Una vez allí Alicia , siguiendo las indicaciones de Rosendo , se dirigió a otra vecina del inmueble, Estrella , la cual salía de su domicilio, y confundiéndola con Rosaura , la abordó exigiéndole al tiempo que exhibía lo que parecía una pistola que llevaba oculta en la cintura, que le entregase su teléfono móvil y su DNI, agarrándola por las muñecas y diciéndole que debía dinero y lo tenía que pagar o si no lo pagaría 'su hija, que va al colegio ahí (en referencia al colegio Virxe da Xunqueira)'.

A consecuencia de lo anterior Estrella sufrió equimoma en el antebrazo izquierdo y mínima erosión en el primer dedo de la mano derecha de las que fue asistido en centro dependiente del Sergas, y de las que tardó en curar 4 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales y tras una primera asistencia facultativa.

Estos últimos hechos llegaron a conocimiento de Rosaura , que también se sintió atemorizada por ello.

Por estos hechos, mediante auto de 9 de junio de 2018 se acordó la prisión provisional de Rosendo .'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso comienza con una lacónica alusión a la errónea valoración de la prueba e indebida aplicación del derecho (sin más cita del precepto sustantivo o procesal que considera infringido) para a continuación seguir con la vulneración de la presunción de inocencia y la consabida referencia al principio in dubio pro reo, sin más desarrollo argumentativo.

La unión de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba en el recurso de apelación resulta contradictoria, mal se compagina decir que la prueba no existe para seguidamente discutir la valoración de la prueba que se ha declarado inexistente. El motivo nos lleva a la cuestión de fondo que la prueba existe y no ha sido valorada correctamente, en palabras de la STS de 1 de octubre de 2001 , 'la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo', o en STS 7 de marzo de 2007 , 25 de marzo de 2009 , 2 de diciembre de 2012 , 19 de enero de 2016 , 27 de junio de 2016 , 6 de junio de 2017 y 22 de octubre de 2017 'resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente' (en igual sentido STS de 28 de noviembre de 1989 , 3 de octubre de 1989 y 4 de julio de 1989 ).

Lo anterior nos sitúa en la imposibilidad de una nueva interpretación de la prueba practicada en la instancia cuando se trata de prueba de carácter personal, en la que juega la inmediación, quedando ajeno al órgano de apelación un control del fondo, 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción' (también SS TC 195/2013, de 2 de diciembre , 105/2013, de 6 de mayo , 144/2012, de 2 de julio y 30/2010, de 17 de mayo ).



SEGUNDO.- Desde el examen que corresponde al órgano de apelación la resolución dictada en la instancia y la argumentación en ella contenida se estima acertada, lógica y coherente.

Pero procede el examen de la resolución dictada desde la óptica del apelante, que discute en primer lugar la relación que une a Rosendo con Rosaura a la que niega el carácter de 'relación de pareja de índole sentimental' para describirla como 'relación de sexo consentida de duración inferior a los cuatro años', no puede dejar de subrayarse (la alegación la efectúa respecto a la condena por el delito de coacciones graves) que estamos ante un delito de coacciones graves del artículo 172.1 del Código Penal , en el cual no se aplicó circunstancia modificativa de carácter agravatorio relacionado con la relación que mantenía con Rosaura , sin embargo, y dado que también estamos ante una condena por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal debe examinarse la relación que unía a Rosendo y Rosaura .

La calificación de una relación de pareja como 'análoga a la conyugal' en la dicción que nos exigen los artículos 153 y 173 del Código Penal , no exige convivencia, pero ha generado una serie de problemas y pronunciamientos jurisprudenciales no siempre coincidentes y que se han ido perfilando y modificando a lo largo del tiempo. La STS 59/2013, de 1 de febrero , indicaba que 'hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, estima que la eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la violencia contra la mujer, no solo las relaciones de estricto noviazgo, sino aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual como se recoge en la STS 1376/2011, de 23 de diciembre , aunque no falten otras que exigen un mínimo de consistencia y de vocación de futuro - STS 1348/2011, de 14 de diciembre -' y la reciente STS del Pleno número 677/2018, de 20 de diciembre , ha señalado en relación con el artículo 153 del Código Penal que 'los elementos son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de 'noviazgo' y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común'.

Oídas las manifestaciones del acusado y de Rosaura la juzgadora llega a la conclusión de que la relación que los une va más allá de una relación sexual, en lo que coincide la Sala, la relación puede considerarse análoga al matrimonio o lo que se llama una relación sentimental, para ello se tiene en cuenta, la duración o prolongación en el tiempo que cifran las partes en más de cuatro años, que si bien durante parte de estos años Rosaura estaba casada el divorcio de su pareja tuvo lugar en 2017, los encuentros frecuentes y la existencia de relaciones sexuales entre ellos, la ayuda económica prestada por Rosendo a Rosaura , la misma reacción a la ruptura por el encartado, todo indica que estamos ante una relación sentimental y amorosa mantenida en el tiempo, cualquiera que sea la denominación que le quieran dar los intervinientes.

Alega también la parte que no estamos ante una situación de dominio o subyugación, la impugnación no puede admitirse en Sentencia de esta Sección de 10 de julio de 2018 repetíamos 'el criterio de esta Sección mantenido en Sentencias de 13 de julio de 2017 , 13 de febrero de 2017 , 30 de noviembre de 2016 , 10 de febrero de 2016 , 18 de febrero de 2015 , 18 de noviembre de 2014 , 28 de octubre de 2014 , 7 de abril de 2014 , 10 de diciembre de 2013 , 21 de octubre de 2013 , 30 de septiembre de 2013 , 23 de septiembre de 2013 y 27 de mayo de 2013 , en relación al marco de la hiperpunición por razón del sujeto pasivo mujer y su vínculo personal con el autor, estamos sin duda en una dimensión de valoración normativa y el maltrato se integra en un clima expresivo del sustrato fáctico al que el legislador pone el foco de la potente respuesta penal implementada en la Ley Orgánica 1/2004. Hemos insistido en las resoluciones citadas que 'en el tipo solo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más', añadiendo en Sentencia de 14 de marzo de 2018 'lo que arraiga en el hueso de la cláusula del art. 153.1 y demostrar una conducta contraria a las convicciones de nuestra sociedad, en que la relación de pareja se rige por criterios de igualdad, tolerancia y respeto mutuo, no corresponde probar a la acusación esa especie de dolo específico reduplicado que alega la parte'.

Argumenta también el apelante que se vulnera el principio acusatorio por cuanto la acusación venía por un delito de acoso sobre la mujer, previsto en el artículo 172 ter, y la condena lo es por un delito de coacciones graves del artículo 172.1 del Código Penal .

Se coincide con la juzgadora en que no se dan todos los requisitos del delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal (con cita de la STS 12 de julio de 2017 y la de esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de julio de 2018) lo que no impide, sin lesionar el principio acusatorio, que la conducta se incluya en una tipología más genérica y homogénea como es el delito de coacciones, en el caso, y dado las circunstancias concurrentes, el factor circunstancial, la pluralidad de actos, la intensidad y el contenido de los descritos en el hecho a) permite que los hechos se integren en el delito de coacciones graves descrito en el artículo 172.1 del Código Penal .

Discute el apelante en relación a esta condena la penalidad impuesta y la opción por la pena privativa de libertad, atendidas las circunstancias del caso y las personales del delincuente y la gravedad del hecho no existen motivos para modificar la respuesta punitiva que ha establecido la juzgadora en la instancia que se considera adecuada y suficientemente motivada.

En lo que se refiere a la responsabilidad civil por daño moral consta en el relato fáctico que la conducta del acusado produjo en Rosaura un temor importante, con el consiguiente daño moral tan difícil de valorar, a la vista de lo anterior y dada la indemnización fijada en sentencia la misma no puede reputarse excesiva ni desproporcionada.



TERCERO.- En relación al delito continuado de quebrantamiento por el que se le condena, sus alegaciones no pueden tener acogida, la condena resulta de las declaraciones de Rosaura , de la documental unida a los autos que acredita la existencia de una medida cautelar y su debida notificación (con el consiguiente requerimiento) a Rosendo , su vigencia en el tiempo, así como las dos llamadas pérdidas procedentes desde el número de teléfono NUM003 , uno de los números usados por el recurrente, en los días 3 de junio y 8 de junio de 2018, sin que pueda admitirse que las llamadas se produjeron por equivocación, cuando le constaba claramente la prohibición impuesta y había sido condenado por delito de quebrantamiento de condenado, por otro lado, no tiene mejor destino las alegaciones que hablan de unidad natural de acción, la ruptura temporal entre una y otra llamada impide esta consideración y exige aplicar la continuidad delictiva.

Replica también el apelante la pena impuesta por este delito, es cierto que concurre la continuidad y la circunstancia agravante de reincidencia, lo que implica la aplicación de la regla tercera del artículo 66 del Código Penal y las reglas del artículo 74 del Código Penal , sin embargo, atendidas las circunstancias del caso (llamadas telefónicas pérdidas) consideramos que no debe imponerse la penalidad en su grado superior, y se considera más oportuno imponer la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, es decir, penalidad en la mitad superior de la mitad superior dentro del intervalo punitivo previsto en el artículo 468.2 del Código Penal .



CUARTO.- Finalmente, la prueba practicada acredita de modo suficiente y contundente la comisión de un delito de coacciones graves sobre la persona de Estrella y un delito de lesiones leves. El juzgador desmenuza en la sentencia todas y cada una de las pruebas que ha tenido en cuenta para llegar a un resultado de condena, la deducción lógica no es errónea, es la correcta, y se infiere del testimonio de Estrella , de su marido, también del relato ofrecido por Rosaura y de la coimputada.

Destacar que Rosendo responde como inductor de estos delitos, es decir, y en aplicación del artículo 28 del Código Penal , sin ser autor directo de los hechos se le considera autor al haber inducido directamente a otro a ejecutarlo, y queda acreditado con la declaración de la inducida, Alicia , su presencia en el lugar, a su lado las restantes declaraciones testificales, y su participación al haber logrado que Alicia ejecutará el acto que le había pedido, sin que resulte de la prueba un exceso de más o la ejecución de un hecho distinto, al contrario, responde por dolo eventual de todo el actuar desplegado por Alicia , a la que Rosendo convenció para la ejecución de los hechos, y a la que indicó quien era el sujeto pasivo sobre el que debía actuar, si bien su equivocación dio lugar a que la coautora desplegará su conducta sobre una persona distinta de la ex pareja de Rosendo . En este sentido la Sala Segunda ha construido la teoría de las desviaciones previsibles, que 'permiten fundamentar la participación delictiva en los casos en que el curso de los acontecimientos toma un rumbo no previsto inicialmente, pero previsible' ( STS 648/2014, de 26 de septiembre ), doctrina que resulta plenamente aplicable a los casos de inducción en los que habrá de ponderar si se le puede imputar subjetivamente al inductor por hallarse abarcado por un dolo eventual ( STS 155/2015, de 16 de marzo ), como ocurre en el supuesto que nos ocupa, lo que llevó a cabo Alicia entraba en el resultado previsible, que no puede considerarse ajeno a lo pactado, planeado o asumido (en este sentido también pueden citarse STS 250/2017, de 5 de abril y 234/2017, de 4 de abril ).



QUINTO.- Ante la estimación parcial del recurso interpuesto por la defensa se declaran de oficio las costas procesales devengadas.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Uno de Ferrol de fecha 21 de diciembre de 2018 , aclarada en auto de 23 de enero de 2019, dictada en los autos de Juicio Oral 151/2018, que se revoca en el único sentido de minorar a Rosendo la pena impuesta por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a ONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo, manteniendo en los restantes pronunciamientos de la resolución dictada, sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia al recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley, en los términos del artículo 847-1 b), en relación con el artículo 849-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.