Sentencia Penal Nº 162/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 67/2017 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00162/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2012 0026643
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000067 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: ABANCA CORPORACION BANCARIA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CARMEN BELO GONZALEZ,
Abogado/a: D/Dª LUIS PIÑEIRO SANTOS,
Contra: MAFER SL, Antonio , Ariadna , Bernabe , Ángel Daniel , Antonia , COSADA GESTION
SL , HOSTENCOR ENSANCHE SL , CAFETERIA O MIÑO , DESTA AFOGAMOS SL , SERVICIOS Y
CONTRATAS FOLGOSO SL , MALABO GESTION SL , SIMALGA SC , MALAGO SL , MALABAR GESTION SL
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ, ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ
NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ ,
ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA
LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ
NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ , ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA, DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA ,
DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO
REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO
ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA ,
DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO
REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO
ORTEGA , DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ

DOÑA LORENA LOPEZ MOURELLE- PONENTE
En A Coruña, a 11 de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado número
67/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña, por presunto delito continuado de falsedad
en documento mercantil en concurso medial con un delito agravado de estafa, contra Ángel Daniel , con DNI
número NUM000 , nacido el NUM001 de 1952, hijo de Pedro Miguel y Violeta , vecino de A Coruña, sin
antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa; Antonia , con DNI número NUM002 , nacida
el NUM003 de 1973, hija de Ángel Daniel y Begoña , vecina de A Coruña sin antecedentes penales, en
situación de libertad por esta causa; Antonio , con DNI número NUM004 , nacido el NUM005 de 1971, hijo
de Damaso y Concepción , vecino de A Coruña, con antecedentes penales no computables, en situación de
libertad por esta causa; Bernabe , con DNI número NUM006 , nacido el NUM007 de 1975, hijo de Ángel
Daniel y de Begoña , vecino de A Coruña, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa;
Ariadna , con DNI número NUM008 , nacida el NUM009 de 1975, hija de Pedro Miguel y Concepción ,
vecina de A Coruña, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representados por la
procuradora de los tribunales Sra. López Núñez y asistidos por el letrado D. Diego Reboredo Ortega siendo
responsables civiles subsidiarias COSADA GESTIÓN, S.L., HOSTECOR ENSANCHE, S.L., CAFETERÍA
O MIÑO, DESTA AFOGAMOS, S.L., SERVICIOS Y CONTRATAS FOLGOSO, S.L., S.L., MAFER, S.L.,
SILMAGA, S.C., MALAGO, S.L., y MALABAR GESTIÓN, S.L., y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en
representación de la acción pública, y ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., como acusación particular,
representada por el procurador de los tribunales Dña. Carmen Belo González y asistida por el letrado D. Luis
Piñeiro Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó por auto de fecha 30 de octubre de 2012 dictado por el juzgado de instrucción número 3 de A Coruña que, por auto de 26 de abril de 2016, acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del procedimiento abreviado tras lo cual elevó lo actuado a esta Sala. Seguida la tramitación del procedimiento de conformidad con las leyes procesales se señaló como fecha para la celebración del juicio oral los días 12 y 13 de febrero de 2019 celebrándose este con la asistencia de las partes y de los acusados y habiéndose practicado en él las pruebas propuestas con el resultado que figura en la grabación audiovisual que consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP en relación con el artículo 390.1, número 2 , y 74 del mismo texto legal en concurso medial con un delito agravado de estafa del artículo 250.1.5ª del CP todo ello en relación con el artículo 77.1 y 77.2 del CP en su regulación anterior por ser más favorable para los acusados de los que son autores estos - Ángel Daniel , Antonia , Antonio , Bernabe y Ariadna - no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición a cada uno de los acusados, conforme a la regulación anterior, de la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad conforme al artículo 56 del CP , y la pena de multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios de cuota, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago y el abono prorrateado de las costas interesando, como responsabilidad civil, que indemnicen conjunta y solidariamente a NCG BANCO, S.A., en la cantidad de 368.456,11 euros, con aplicación de los intereses de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil , con la responsabilidad civil subsidiaria de COSADA GESTIÓN, S.L., HOSTECOR ENSANCHE, S.L., CAFETERÍA O MIÑO, DESTA AFOGAMOS, S.L., SERVICIOS Y CONTRATAS FOLGOSO, S.L., MAFER, S.L., SILMAGA, S.C., MALAGO, S.L., y MALABAR GESTIÓN, S.L., de acuerdo con el artículo 120.4 del Código Penal .

La acusación particular ejercida por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 309.1 nº 2 y 74 del mismo texto en concurso medial con un delito agravado de estafa del artículo 250.1.5º del CP , todo ello en relación con el artículo 77.1 y 77.2 del CP en su regulación anterior por ser más favorable de los que son autores los acusados Ángel Daniel , Antonia , Antonio , Bernabe y Ariadna no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad conforme al artículo 56 del CP , y la pena de multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios de cuota, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, accesorias legales y costas interesando, como responsabilidad civil, que indemnicen conjunta y solidariamente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., al menos, en la cantidad de 368.456,11 euros más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la denuncia con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil , con la responsabilidad civil subsidiaria de COSADA GESTIÓN, S.L., HOSTECOR ENSANCHE, S.L., CAFETERÍA O MIÑO, DESTA AFOGAMOS, S.L., SERVICIOS Y CONTRATAS FOLGOSO, S.L., MALABO GESTIÓN, S.L., MAFER, S.L., SILMAGA, S.C., MALAGO, S.L., y MALABAR GESTIÓN, S.L., de acuerdo con el artículo 124.4 del Código Penal .



TERCERO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: El 16 de febrero de 2009 los cuñados Ariadna y Antonio constituyeron la sociedad Cosada Gestión, S.L., dedicada a la actividad de asesoría y gestión mercantil, laboral, fiscal y contable de empresas convirtiéndose en socio y administrador único Antonio el 1 de octubre de 2009 según el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 13 de octubre de 2009. Cosada Gestión, S.L., era en realidad gestionada por Ángel Daniel , suegro de Ariadna y Antonio , y sucesora de una empresa anterior con el mismo objeto social de tal modo que Ángel Daniel trabajaba en Cosada Gestión, S.L., con la cartera de clientes de aquella extinta sociedad. Debido a la deficiente situación financiera por la que había atravesado la anterior gestora y a la misma situación de endeudamiento que después padeció Cosada Gestión, S.L., Ángel Daniel realizó una serie de operaciones financieras irregulares con las que, además de aparentar una solvencia económica de la que carecía, financiaba a Cosada Gestión, S.L., sin coste económico ninguno y en las que colaboró su yerno Antonio .

Así, el 20 de junio de 2011 Antonio abrió una cuenta a nombre de Cosada Gestión, S.L., en la entidad NCG Banco, S.A., (hoy, Abanca Corporación Bancaria, S.A.) con número NUM010 dándose de alta como cedente de domiciliaciones de recibos y como usuario de la banca electrónica en julio de 2011 siendo en realidad Ángel Daniel quien, desde el 1 de julio de 2011 y hasta el 22 de agosto de 2012, presentaba recibos totalmente ficticios por expedientes de decesos a NCG Banco por un importe total de 14.233.400 euros girados contra empresas y particulares con los que no existía ninguna relación comercial que justificara el montante de dinero objeto de negociación y, así, contra Malago, S.L., titularidad de Ángel Daniel , por importe de 7.075.710 euros; contra Silmaga, S.C., titularidad de Antonia , por importe de 6.726.106 euros; contra la propia Antonia por importe de 8.243 euros; contra Mafer, S.L., titularidad de Ángel Daniel , por importe de 177.944 euros; contra Bernabe por importe de 40.693 euros; contra Desta Afogamos, S.L., administrada por Bernabe , por importe 26.315 euros; contra Servicios y Contratas Folgoso, S.L., administrada por Bernabe y Ariadna , por importe de 9.520 euros; contra Cafetería O Miño por importe de 23.434 euros y contra Hostecor Ensanche, S.L., titularidad de Antonio por importe de 57.397 euros. Estos recibos se giraban contra las cuentas de Banco Etchevarría números NUM011 , titularidad de Ángel Daniel , y NUM012 , titularidad de Antonia y se giraban contra las cuentas de Banco Gallego con números NUM013 , titularidad de Ángel Daniel , y NUM014 , titularidad de Hostecor Ensache, S.L., donde las anteriores entidades y personas físicas tenían domiciliados sus recibos.

Los descubiertos originados por la devolución de los efectos impagados se cubrían con los ingresos en efectivo que realizaba Ángel Daniel en tales cuentas y con las transferencias que ordenaba. Previamente a realizar estos ingresos presentaba al cobro en NCG cheques y pagarés. Así, cobró 664.000 euros en cheques y 44.000 euros en pagarés.

Las transferencias fueron realizadas por importe de 12.837.000 euros. De estas, 45 fueron on line por importe de 98.000 euros y 292, presenciales presentando para ello órdenes por escrito firmadas supuestamente por el administrador de Cosada Gestión, S.L., esto es, el Sr. Antonio , por importe de 12.739.000 euros recibiendo Silmaga transferencias por importe de 12.808.910 euros. Esta operativa cesó cuando NCG encargó una auditoria que dio cuenta de las irregularidades que se estaban llevando a cabo lo que impidió que el Sr. Ángel Daniel pudiera seguir negociando efectos lo cual originó una deuda pendiente de pago por importe de los recibos que fueron devueltos al no disponer las cuentas domiciliatarias de saldo suficiente para atenderlos que ascendió a 368.456,11 euros.

No ha quedado acreditado que Ariadna , Antonia o Bernabe , tuvieran participación en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO. - Valoración probatoria Como se desprende del contenido del precedente relato de Hechos Probados, este Tribunal estima que en el plenario se ha practicado prueba de cargo válida y de entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia con relación a la comisión por el acusado Ángel Daniel de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa permitiendo aquella acreditar la trama urdida por el acusado Ángel Daniel , con la connivencia de su yerno también acusado Antonio , para beneficiarse aquel de una financiación fraudulenta que le permitiera obtener un beneficio dinerario y, así, nutrir económicamente la deficiente situación financiera de la sociedad Cosada Gestión, S.L., dedicada al asesoramiento y gestión mercantil, que había sido creada para él el 16.02.2009 por su yerno Antonio y su nuera Ariadna si bien desde el 1.10.2009 el único socio y administrador fue Antonio .

Con esta actividad probatoria ha quedado acreditada la existencia de una trama urdida para obtener dinero del banco NCG Banco, S.A., de forma ilícita la cual consistía en poner en circulación efectos comerciales o realizar transferencias no amparados en negocios reales. Así, el Sr. Ángel Daniel habría usado la cuenta bancaria abierta a nombre de Cosada Gestión, S.L., en NCG Banco número NUM010 para presentar recibos al cobro habiendo girado NCG recibos por importe de hasta 14.233.400 euros contra dos cuentas en el Banco Gallego, en un principio, y contra dos cuentas del Banco Etchevarría, tiempo después, estando las de aquella entidad a nombre de Ángel Daniel y Hostecor Ensanche, S.L., y las de esta a nombre de Ángel Daniel y Antonia siendo que, al no existir crédito suficiente en las cuentas contra las que se giraban los recibos y mientras Banco Gallego y Etchevarría mantenían en stand by estos a la espera de tener saldo, el Sr. Ángel Daniel nutría las cuentas domiciliatarias de los recibos, por un lado, ordenando transferencias a favor de estas cuentas -lo cual realizó en la cantidad de 12.837.000 euros- y, por otro, cobrando personalmente cheques y pagarés de NCG -por importe de 708.000 euros- para, en este caso, después ingresar el importe de cada una de ellas en las cuentas de los bancos Etchevarría y Gallego las cuales al contar con saldo, tanto en este caso como en el anterior, abonaban los recibos girados por NCG actuando pues, NCG Banco como cedente de los recibos y los bancos Etchevarría y Gallego como domiciliatarios de dichos recibos y como receptores de fondos destinados a cubrir las nuevas remesas de recibos que se iban girando.

Los hechos declarados probados resultan de la abundante prueba documental obrante en autos y, en especial, del informe pericial judicial a los que ha de añadirse el informe del servicio de auditoría de NCG Banco, S.A., -que detectó en agosto de 2012 la existencia de una operativa irregular en la sucursal de la calle de la Torre de A Coruña con relación a los procesados consistente en una rueda de recibos llevada a cabo a través de Banco Gallego y Banco Etechevarría-, las numerosas testificales practicadas y la declaración de los acusados, en especial, la declaración de Ángel Daniel quien reconoce los hechos que se le atribuyen.

En cuanto a las testificales practicadas, el representante de NCG Banco confirma la operativa llevada a cabo y descrita en los hechos probados indicando que era el Sr. Ángel Daniel y su hija Antonia quien en la oficina interesaban transferencias presentando órdenes escritas del administrador de Cosada Gestión, S.L.; el Sr. Alejo , redactor del informe obrante en autos para NCG Banco, afirmó que las operaciones comerciales no estaban justificadas, que los recibos no estaban correctamente emitidos si bien el banco no tiene obligación de comprobar su veracidad; el Sr. Armando , auditor redactor del informe obrante en autos, confirma que el contrato en nombre de Cosada lo hizo Antonio en la oficina con el Sr. Carlos ; el Sr. Estrella , autor también del informe antes indicado, ha afirmado que detectaron en agosto de 2012 una operativa irregular para obtener crédito por una persona que no era merecedora de tal por tener antecedentes de impagados indicando que la operación consistía en emitir recibos sin base ninguna para obtener financiación cubriendo nuevos recibos con nuevas remesas recibiendo beneficio desde el primer momento el emisor al permitir el banco disponer de determinadas cantidades de dinero e indicando que los recibos eran girados contra su hija Antonia y su hijo Bernabe , y a favor de ellos en general siendo estos los beneficiarios.

La perito judicial, Sra. Martina , ratifica su informe pericial, al igual que los anteriores, y la operación llevada a cabo al emitir recibos Cosada Gestión, S.L., operando con una cuenta de NCG Banco yendo tales recibos a diferentes cuentas del Banco Etchevarría y Gallego no existiendo, al llegar los recibos, saldo en esas cuentas ante lo cual, las entidades bancarias domiciliatarias los mantenían en stand by hasta que llegaban remesas de dinero y se cancelaban afirmando que coincide con la descripción de la operativa hecha por el denunciante en su informe de auditoría.

El Sr. Ángel Daniel en su declaración en el acto del juicio asume su responsabilidad afirmando que emitía recibos a nombre de Cosada Gestión, S.L., porque necesitaba financiación siendo tales recibos ficticios e indicando que la rueda de recibos era irregular y que no correspondía a ninguna operación justificando su proceder en que tenía muchos gastos y que, al ir creciendo la rueda, se le escapó de las manos. Y si bien parece querer exonerar al resto de acusados de su participación en los hechos imputados lo cierto es que estos han de ser absueltos en virtud del principio de presunción de inocencia con excepción, y por lo que se dirá, de su yerno Antonio .

Malago, S.L., tiene el mismo número de identificación que Ángel Daniel y sus recibos están domiciliados en las cuentas de este de Banco Etchevarría número NUM011 y Banco Gallego número NUM013 donde fueron cargados recibos de Cosada Gestión, S.L., por importe de 7.075.710,71 euros.

Mafer, S.L., es otra empresa titularidad de Ángel Daniel que tiene domiciliados sus recibos en la cuenta de Banco Gallego con número NUM013 siendo que en esta cuenta fueron cargados recibos de Cosada Gestión, S.L., por importe de 177.944,90 euros.

En este sentido, concluimos que Ángel Daniel es el artífice de toda la trama ilícita pues, ha sido él quien ha urdido la operativa descrita para obtener fraudulentamente crédito de una entidad bancaria siendo él quien presentaba recibos al cobro, cobraba cheques y pagarés al portador y hacía transferencias para nutrir de saldo a las cuentas contra las que se giraban los recibos siendo ayudado en tal actividad por su yerno Antonio quien creó la empresa Cosada Gestión para que él se encargara de gestionarla y quien abrió la cuenta en NCG Banco a nombre de Cosada permitiendo, además, que la cuenta que su empresa Hostecor Ensanche, S.L., tiene abierta como titular en el Banco Gallego número NUM014 fuera utilizada por su suegro como receptora de fondos destinados a cubrir las nuevas remesas de recibos giradas. A esta empresa le fueron girados recibos por Cosada Gestión, S.L., por importe de 57.397,57 euros. A Antonio también pertenece la empresa Cafetería O Miño a la cual fueron girados desde Cosada Gestión, S.L., recibos por importe de 23.434,75 euros contra la misma cuenta antes indicada. El Sr. Antonio afirma haber creado Cosada Gestión para su suegro, para que pudiera seguir trabajando ya que no podía tener nada a su nombre porque no tenía credibilidad negando cualquier tipo de vinculación con esta entidad y afirmando desconocer la operativa que estaba llevando a cabo su suegro con la rueda de recibos que puso en marcha. Pero, reconoce que la sociedad que gestiona es Cafetería O Miño junto con Hostecor Ensanche que son suyas y que se corresponden al mismo bar y estas entidades -junto con Desta Agofamos- tienen domiciliados sus recibos en la cuenta del Banco Gallego con número NUM014 siendo, por lo tanto, esta cuenta la utilizada por Antonio para la gestión de su cafetería la cual, obviamente, tiene que ser controlada por él ya no porque el titular de la cuenta sea su empresa Hostecor Ensanche S.L., sino porque es la cuenta a través de la cual realizaba la actividad económica de la cafetería constando en ella, según extracto de movimientos aportado, operaciones como órdenes de pago, recibos de El Corte Inglés, cargos de la TGSS, cargos de Seg. Social, cobro de impuestos, recibos domiciliados por diversos importes (20,95 euros; 7,55 euros; 52,86 euros, 77,72 euros) sin perjuicio de transferencias e ingresos en efectivo en cantidades aparentemente moderadas y acordes con el ejercicio de una actividad comercial como la desarrollada por el Sr. Antonio .

Resulta, por lo tanto, imposible que desconociese la actividad de dicha cuenta con la que operaba habitualmente y menos creíble que no supiese que a través de esta se hizo frente al pago de recibos de Cosada Gestión -que reconoce llevaba la contabilidad de su cafetería- por un importe de 57.397,57 euros (con excepción del importe de 1141 euros correspondientes a recibos devueltos en el caso de Hostecor Ensanche, S.L.,) y que se hizo frente al pago de recibos de Cosada Gestión por un importe de 23.434,75 euros (con excepción del importe de 407 euros correspondientes a recibos devueltos) en el caso de Cafetería O Miño sin que el giro y pago de tales recibos halle justificación en los presuntos servicios prestados por Cosada como gestora quedando así probado, de modo claro y evidente, que Antonio conocía perfectamente la trama ilícita que estaba llevando a cabo su suegro colaborando en esta de modo necesario mediante la puesta a su disposición -para permitir el giro ilícito de efectos- de la cuenta bancaria titularidad de su empresa Hostecor Ensanche, S.L., y de uso tanto de esta como de Cafetería O Miño gestionadas única y exclusivamente por él.

Bernabe es administrador único de la empresa Desta Afogamos la cual tiene domiciliado el pago de sus recibos en la misma cuenta antes mencionada donde Antonio tiene domiciliados los recibos de Cafetería O Miño y Hostecor Ensanche y, si bien afirma en el acto del juicio que nunca trabajó con Banco Gallego, ni con banco Etchevarría y que no sabía que su padre emitía recibos a nombre de sus empresas lo cierto es que, constan recibos girados a nombre de su empresa Desta Afogamos por parte de Cosada Gestión -la cual supuestamente gestionaba su actividad- en la cantidad de 26.315,73 euros (menos 2821,36 euros de recibos devueltos) lo cual, sin embargo no basta que acreditar su participación en los hechos pues, la titularidad de la cuenta donde estaban domiciliados los recibos de Desta Afogamos y de su otra entidad Servicios y Contratas Folgoso, S.L., de la que es administrador solidario, no es suya sino, de la empresa de su cuñado y de su padre y, en este segundo caso, con relación a la cuenta de Banco Gallego número NUM013 que abonó recibos por importe de 9.520,52 euros.

Servicios y Contratas Folgoso, S.L., era administrada por Ariadna junto con su cuñado Bernabe habiéndole girado Cosada Gestión, S.L., recibos por importe de 9.520 euros. Los recibos de Servicios y Contratas Folgoso, S.L., están domiciliados en la cuenta de Banco Gallego NUM013 , titularidad de Ángel Daniel . En esta cuenta y en la cuenta de Banco Etchevarría número NUM011 , también titularidad de Ángel Daniel , están domiciliados, a su vez, los recibos de Bernabe al cual le fueron girados estos por Cosada Gestión, S.L., en la cantidad de 40.693,96 euros. Pero, de tal circunstancia no cabe, de ningún modo, concluir la participación en los hechos del Sr. Bernabe .

Antonia es titular de la cuenta del banco Etchevarría con número NUM012 . Indica en el acto del juicio que la empresa Silmaga, de su titularidad, dejó de funcionar en 2008 si bien nunca llegó a hacerlo tras su constitución afirmando que dicha empresa se creó para que trabajara su padre. Tras indicar que era ella la administradora de Silmaga afirmó que nunca revisó la contabilidad de Silmaga porque no tenía cuentas al estar sin actividad lo cual contrasta con la existencia de una cuenta en el banco Etchevarría con número NUM015 donde consta como de titularidad suya -Silmaga- constando, además, que dicha cuenta recibió transferencias de la cuenta de Novacaixagalicia número NUM010 , titularidad de Cosada Gestión, S.L., por importe de 12.808.910,69 euros. Desde esta cuenta titularidad de Silmaga se hacían traspasos a otras dos cuentas que son aquellas donde se cargaban los recibos de Cosada, esto es, la cuenta titularidad de Ángel Daniel con número NUM011 y la cuenta titularidad de Antonia con número NUM012 . Pero, de la prueba practicada no podemos concluir la responsabilidad penal de Antonia habida cuenta de que si bien era titular de una de las cuentas y que era autorizada en otra -la de titularidad de Silmaga- al igual que su padre, lo cierto es que no se ha aportado documental que demuestra la actividad de esta última cuenta y en cuanto a la actividad de la cuenta de Antonia se constata la existencia de operaciones solamente de tres tipos, perfectamente compatibles con la rueda de recibos llevada a cabo por su padre, cuales son cargos de Cosada, depósitos en efectivo y traspasos de Silmaga sin que ello implique que tuviera conocimiento de tales operaciones pues, en dichas cuentas no existen otros movimientos de cargo o abono de la propia Antonia o de Silmaga -y ello a pesar de tener domiciliados los recibos de ambas- que pudieran demostrar que conocía la operativa que realizaba su padre.

Y si bien no resulta claro por qué Antonia abrió a su nombre -pero para su padre- una cuenta bancaria y una vez abierta se desentendió de ella -dado que este ya tenía abierta cuenta en el banco Etchevarría además de que también la tenía en el Banco Gallego-, lo cierto es que no ha resultado debidamente acreditada su participación en los hechos como cooperadora necesaria al permitir a su padre el uso de su cuenta bancaria para la efectividad de la rueda. Y si no cabe imputarle responsabilidad por los movimientos de su propia cuenta cuyo uso no nos consta se le pueda atribuir, tampoco cabe hacerlo por los movimientos de la cuenta Silmaga los cuales no constan.

Carece de relevancia la afirmación realizada en el acto del juicio por el representante de NCG relativa a que era el Sr. Ángel Daniel y su hija Antonia quienes en la oficina interesaban transferencias presentando órdenes escritas del administrador de Cosada Gestión, S.L., pues, tal afirmación necesita de la necesaria base documental con la que no cuenta para considerar que Antonia es tan responsable como su padre de los hechos investigados.

Ariadna no ha tenido una participación activa en los hechos enjuiciados pues, si bien ha sido durante unos meses administradora de Cosada Gestión, SL., junto con Antonio y es administradora junto con el Sr.

Bernabe de Servicios y Contratas Folgoso, S.L., no se ha acreditado su conocimiento de la actividad llevada a cabo por su suegro, no gestionaba las empresas de las que era administradora y no tenía control sobre sus cuentas.

MALABAR GESTIÓN, S.L., ha de ser exonerada de responsabilidad pues, no se ha acreditado que haya tenido intervención ninguna en los hechos y, si bien Cosada le giró recibos por importe de 460,20 euros, estos recibos fueron atendidos en orden a la actividad gestora llevada a cabo por Cosada sin que conste que la indicada empresa pertenezca a alguno de los acusados o tenga vinculación con ellos del mismo modo que no se puede acreditar que haya sido usada con el consentimiento de ninguno de ellos para la operatoria ilícita que el Sr. Ángel Daniel desarrollaba. Es la propia pericial judicial en la que basamos nuestras conclusiones la que indica que prácticamente no tiene movimientos con Cosada Gestión refiriendo el Sr. Ángel Daniel que esta empresa es cliente de Cosada Gestión a lo que ha de añadirse que si bien el Sr. Bernabe fue apoderado de Malabar Gestión, S.L., cesó en tal actividad, según datos del BORME unidos a las actuaciones, en febrero de 2009 mucho antes, por lo tanto, del comienzo de la actividad delictiva que dio origen a la presente causa en julio de 2011.

MALABO GESTIÓN, S.L., ha de ser exonerada de responsabilidad pues, no se sabe qué intervención tiene en los hechos, no consta documentalmente y ni siquiera se sabe si es una entidad existente en la realidad siendo lo más probable que haya existido un error en su denominación por las acusaciones provocado por la confusión entre la denominación de Malabar Gestión, S.L., y Malago, S.L.

En cuanto a la responsabilidad del banco invocada por la defensa en cuanto a la participación en los hechos de su empleado, el subdirector en aquella época Sr. Carlos , no estimamos su concurrencia. En el acto del juicio, el representante de la entidad bancaria perjudicada ha indicado que no tiene pruebas de la connivencia de este con los acusados pero sí indicios afirmando que se valoró su responsabilidad abriéndosele expediente siendo a, su criterio, negligente en su actuación; el Sr. Alejo refiere la existencia de un exceso de confianza del Sr. Carlos , que no recuerda si se abrió expediente a los empleados pero, sí reconoce que se obró con falta de diligencia; el Sr. Armando habla de caso claro de connivencia, de trato de favor, de no cumplir la norma y conducta negligente generadora de daño al banco; el Sr. Estrella refiere que hubo por parte del subdirector negligencia pues, la solvencia del contratante no estaba constatada siendo los recibos en concepto de expedientes de decesos por importe de 14.000.000 euros.

Sin embargo, de tales declaraciones no cabe concluir la existencia de responsabilidad en la entidad bancaria denunciante y perjudicada pues, en ningún caso se ha constatado la existencia de un acuerdo de voluntades o connivencia entre el Sr. Carlos y NCG como tampoco que esta entidad haya incurrido en responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando con relación a la actuación del Sr. Carlos más allá de entender que la actuación del empleado pudo dar lugar a algún tipo de responsabilidad disciplinaria la cual tampoco ha sido acreditada.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del CP y 390.1.2º en concurso medial con un delito de estafa del artículo 249 y 250.1.3º en su redacción anterior a la LO 1/2015 .

Igualmente, resultan aplicables tanto el artículo 74.1, referido a la continuidad delictiva, como el 77.1 y 2 referido al concurso de delitos.

Es aplicable la agravante del apartado 3º del artículo 250.1 del CP puesto que la estafa se ha realizado mediante cheques y pagarés puestos en circulación sin obedecer a un negocio cambiario real sino, ficticio.

De estos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor Ángel Daniel por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos. También es criminalmente responsable en concepto de autor Antonio por haber cooperado a la ejecución de aquellos ( artículo 27 y 28 del CP ).



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurren en los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.



CUARTO.-Penas.

De acuerdo con la regulación anterior de nuestro Código Penal, el delito de falsedad documental cometido por particular del artículo 392.1 conlleva pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de seis a doce meses. El delito de estafa del artículo 249, con la agravante contenida en el artículo 250.1 , implica una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Concurre la continuidad delictiva. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , el autor de un delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Estamos ante un concurso medial. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 77.1 del Código Penal , lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, y de acuerdo con el artículo 77.2, en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Así, es la estafa la infracción más gravemente penada abarcando su mitad superior un arco de 3 años 6 meses de prisión a 6 años y la pena de multa un arco de 9 a 12 meses razón por la que se considera ajustada a derecho y proporcionada al alcance del delito cometido la imposición de una pena de prisión de 4 años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una pena de multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios de cuota con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.



QUINTO.- Responsabilidad civil El artículo 116 del Código Penal establece que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hechos se derivaran daños y perjuicios'.

En el momento en el que el banco NCG Banco descubrió la operativa fraudulenta descrita a lo largo de esta resolución en el mes de agosto de 2012 se paralizó la operatoria de remesas de recibos de Cosada Gestión, S.L., y disposición de fondos de esa cuenta y se bloqueó el saldo de su cuenta que en ese momento ascendía a 206.000 euros para cubrir con tal importe las futuras devoluciones de recibos que se produjesen pues, los bancos domiciliatarios fueron informados de la fraudulenta operación. Sin embargo, tal cantidad no fue suficiente para atender el importe de los recibos devueltos que ascendió a 586.000 euros lo que supuso un descubierto de 368.000 euros. Así, se le ha causado a la entidad NCG Banco un perjuicio por importe de 368.456,11 euros de acuerdo con la pericial judicial obrante en autos, acorde con la pericial de la parte acusadora, que ha de ser acogido por esta Sala al no haber sido desvirtuadas sus conclusiones por otro de signo contrario.

En cuanto a la extensión de esta responsabilidad civil y su concreción con relación a cada uno de los acusados, se ha de indicar que de estas cantidades han de responder los dos condenados de forma solidaria siendo responsables civiles subsidiarios las entidades Cosada Gestión, S.L., Hostecor Ensanche, S.L., Cafetería O Miño, Mafer, S.L., y Malago, S.L., pues, son las entidades titularidad de los condenados a través de las cuales se ha cometido el ilícito penal de acuerdo con el artículo 120.4 del CP .

La responsabilidad civil subsidiaria de las indicadas sociedades usadas para articular la operativa ilegal concurre al darse las dos condiciones exigidas jurisprudencialmente para que surja aquella y, así, que exista una relación de dependencia entre el autor de un delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halle y que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo aunque sea extralimitándose en ellas ( STS de 24 de febrero de 1993 y 10 de abril de 1997 ).

Indemnizarán a Abanca Corporación Bancaria, S.A., en dicha suma con aplicación de los intereses de demora del artículo 1.108 del Código Civil desde el 4 de octubre de 2016 (fecha en que la acusación pública presentó su escrito de calificación) y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC .



SEXTO.- Costas Las costas se imponen a los dos acusados cuya responsabilidad se declara de conformidad con los artículos 123 y 124 del CP incluidas las de la acusación particular por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o sus peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal supuestos, que no concurren. Dicha condena será de 1/5 parte para cada uno de ellos declarándose de oficio las 3/5 partes restantes.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel y a Antonio como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del CP y 390.1.2º en concurso medial con un delito de estafa del artículo 249 y 250.1.3,º en su redacción anterior a la LO 1/2015 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la pena de 10 MESES de MULTA a razón de 10 EUROS diarios de cuota (3.000 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnicen de forma conjunta y solidaria a ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (368.456,11 euros) con la responsabilidad civil subsidiaria de Cosada Gestión, S.L., Hostecor Ensanche, S.L., Cafetería O Miño, Mafer, S.L., y Malago, S.L., y con aplicación de los intereses de demora del artículo 1.108 del Código Civil desde el 4 de octubre de 2016 y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC .

Que debemos absolver y absolvemos a Antonia , Bernabe y Ariadna de los delitos de falsedad documental y estafa de los que venían siendo acusados.

Con imposición a los acusados Ángel Daniel Y Antonio , a cada uno de ellos, una quinta parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, declarando de oficio las otras tres quintas partes de las costas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo previa su preparación ante esta sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.