Sentencia Penal Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 97/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.045.00.1-2018/0002468
Procedimiento Abreviado 97/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 279/2018
SENTENCIA Nº 162/19
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
instruida con el número 279/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Colmenar Viejo, por
los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de ESTAFA, contra el acusado D. Severino
con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 /1990, hijo de Urbano y de Leocadia
, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , bloque NUM002 , portal NUM002 , NUM003 NUM004
de Madrid, con antecedentes penales, de solvencia desconocida y en situación de libertad por esta causa;
habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Juana Viedma y dicho
acusado, representado por Procuradora D. ª María Bajón García y defendido por Letrada Dª Ana Belén García
González.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.8º CP conforme a la redacción dada al mismo por la LO 1/15, siendo autor el acusado D. Severino , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 € y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, abono de costas y que indemnice al legal representante del Hostal 'Tres Cantos' en la cantidad defraudada de 1.139 € con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC .



SEGUNDO .- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su representado.



CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado el día 11 de marzo de 2019.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Severino , ya circunstanciado, entre los días 4 a 28 de marzo de 2018, guiado por un evidente ánimo de enriquecimiento injusto, se alojó en el Hostal 'Tres Cantos' sito en la Avenida de Viñuelas de la localidad de Tres Cantos y abandonó el local sin abonar su estancia y media pensión contratada, dejando de abonar el importe de dichos servicios que ascendió a 1.139 € Severino tiene antecedentes penales, y así ha sido ejecutoriamente condenado en: Sentencia firme de 3 de febrero de 2016 del Juzgado de Instrucción 12 de Madrid por un delito de estafa cometido el 29 de enero de 2016 a la pena de cinco meses de prisión, suspendida hasta el 1 de junio de 2018.

Sentencia firme de 25 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Penal 21 de Madrid por un delito de estafa cometido el 1 de octubre de 2011 a la pena de 10 meses y 15 días de prisión, suspendida hasta el 12 de enero de 2021.

Sentencia firme de 26 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal 31 de Madrid por delito de estafa de fecha 19 de diciembre de 2017 a la pena de seis meses de prisión, suspendida hasta el 26 de febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se desprenden de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y publicidad y básicamente por el testimonio de la denunciante D. ª Enma , quien explicó en el acto del juicio oral que es titular de un hostal en Tres Cantos y en relación a los hechos tiene evidente interés pues es la perjudicada por los hechos cometidos por el denunciado.

Pese a dicho declarado interés en el procedimiento, dicha testigo, cuyo testimonio convenció plenamente a este Tribunal, expuso que es la dueña del Hostal y que el acusado llegó un domingo y reservó habitación para un mes, que pactó exclusivamente con él y contrató la habitación con media pensión, que era la única persona, no iba con nadie, ni había ningún otro huésped en las mismas circunstancias. Dice que un día cuando no estaba ella se marchó sin pagar, que había dicho que se había tenido que ir porque a su padre le había pasado algo, que le dijo que le iba a pagar, que por WhatsApp le remitió el número de cuenta, pero que no le ha pagado nada, aunque le dijo que le iba a hacer una transferencia.

Por su parte el acusado quien se acogió a su derecho a no declarar durante la instrucción de la causa, manifestó en el acto del juicio oral que fue contratado para una obra y que el encargado era quien tenía que pagar el alojamiento, que le entregaron dos cheques pero que fueron devueltos sin fondos, y como no tenía dinero, no pagó.

Pero no acredita ninguna de las alegaciones efectuadas, cuando dado el tiempo transcurrido hubiera sido relativamente sencillo justificar la contratación por la empresa a la que alude así como la alegada obligación asumida por ésta de abonar el alojamiento.

Ninguna de las alegaciones efectuadas en el acto del juicio oral de modo novedoso han sido ni acreditadas ni siquiera realizado ningún intento de probar que el acusado no había asumido la obligación de pagar la estancia en el establecimiento hotelero.

Por el contrario de la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado se alojó, consumió la media pensión y se marchó sin abonar el coste, sin que pese al tiempo transcurrido haya realizado el más mínimo intento de su abono.



SEGUNDO.- El delito de estafa, se caracteriza por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre si por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero, siendo elemento esencial el engaño, el que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma.

La STS 478/2001, de 26 de marzo precisa que en la denominada 'estafa de hospedaje' concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina jurisprudencial SS. de 17-6-1986 , 14-7-1988 , 14-4-1993 y 18-5-1995 , entre otras- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los 'hechos concluyentes' que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

Por tanto, la conducta llevada a cabo por el acusado al contratar el alojamiento con media pensión para un periodo de un mes, no observando ningún comportamiento extraño que pusiera de manifiesto a los empleados y gestores del hotel que no se iban a comportar de acuerdo con los usos propios del tráfico mercantil o de la convivencia en sociedad, no satisfaciendo el importe de las facturas emitidas por dicho establecimiento mercantil, permite, por sí, considerar concurrente el engaño típico, quedando acreditados todos y cada uno de los requisitos característicos del delito de estafa, pues el acusado disfrutó de los servicios hoteleros del Hostal 'Tres Cantos' con alojamiento y media pensión sin abonar el importe correspondiente, y la conducta desplegada manifestando que estaba trabajando en una obra en Colmenar Viejo y aparentando una solvencia y crédito de la que en esos momentos carecía, pone de manifiesto que nos encontramos ante un delito de estafa, máxime si se tiene presente que el acusado una vez que la perjudicada se puso en contacto telefónico con el mismo le manifestó que le iba a realizar una transferencia, pero que lejos de ello, dejó pasar el tiempo sin dar ninguna explicación y sin abonar el importe, revelando de ese modo que ninguna intención tenía de pagar desde el momento previo al contrato. Engaño que ha de considerarse suficientemente adecuado, y apto para inducir a error con el fin de conseguir le facilitaran el alojamiento y le suministraran la media pensión durante los veinticuatro días que ocupó la habitación en el establecimiento hotelero.



TERCERO .- Del delito de estafa responde el acusado D. Severino como autor por su participación directa y material en los hechos objeto de enjuiciamiento, art. 28 CP .



CUARTO .- El Ministerio Fiscal califica los hechos por el tipo agravado de estafa del art. 250.1.8º Código Penal según el cual se impondrán las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: ' Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo ' Dicha agravación fue introducida por la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.

En el caso de autos consta acreditado a través de la hoja histórico penal que Severino ha sido condenado por: -Sentencia firme de 3 de febrero de 2016 del Juzgado de Instrucción 12 de Madrid por un delito de estafa cometido el 29 de enero de 2016 a la pena de cinco meses de prisión, suspendida hasta el 1 de junio de 2018.

-Sentencia firme de 25 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Penal 21 de Madrid por un delito de estafa cometido el 1 de octubre de 2011 a la pena de 10 meses y 15 días de prisión, suspendida hasta el 12 de enero de 2021.

-Sentencia firme de 26 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal 31 de Madrid por delito de estafa de fecha 19 de diciembre de 2017 a la pena de seis meses de prisión, suspendida hasta el 26 de febrero de 2010.

De tal manera que concurre el presupuesto de las tres condenas por delitos de estafa por sentencias dictadas con posterioridad a la indicada reforma, pero una de ellas, la segunda que indica el Ministerio Fiscal se refiere a unos hechos cometidos el 1 de octubre de 2011, es decir con anterioridad a la reforma que introdujo dicha agravación, por lo que en caso de duda y aplicando una interpretación más beneficiosa para el reo, no puede ser tenida en cuenta dicha condena porque al delinquir el culpable no existía dicho infracción agravada, no siendo consciente de su existencia cuando delinquió, por lo que entendemos que no es de aplicación la misma.

Es cierto que examinada la hoja histórico penal que obra en las actuaciones se advierte que el acusado tiene una cuarta condena por delito de estafa, pero no consta referenciada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y como bien dice el TS el órgano ad quem no puede acudir al examen de las actuaciones pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( SSTS 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16 de noviembre, que recuerda que el Tribunal Supremo , en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados probados')

QUINTO .- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se plantea esta Sala la posible aplicación el art. 66.5º CP según el cual: ' cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido .' Dicha norma fue introducida por la reforma operada por LO 5/2010, siendo por tanto plenamente aplicable a las tres condenas recogidas por el Ministerio Fiscal. Pero tal y como reza literalmente el precepto es de aplicación potestativa, sin que esta Sala atendiendo a las fechas de los hechos, a las condenas y a las penas impuestas, entienda que sea aplicable dicha agravación.

Si en cambio es procedente aplicar la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , pues concurre reincidencia ' cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.' La pena prevista para el delito de estafa es de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.3 CP se improndrá la pena en la mitad superior, esto es, una horquilla de veintiún meses a treinta y seis meses de prisión, y de nueve a doce meses de multa pero en base al principio acusatorio y habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la pena de un año y seis meses de prisión y nueve meses de multa a dicha pena habrá que ajustarse, pues la mínima legal está por encima de la solicitada por el Ministerio Público.

En cuanto a la cuota diaria de multa, se solicita por el Ministerio Fiscal la cuota de diez euros. El art. 50 del Código Penal establece una cuota diaria mínima de dos euros y un máximo de 400 euros, estableciendo el párrafo 5 de este precepto que se fijará el importe de estas cuotas en sentencia teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo y conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencia de 18-4-2006 y los autos de 28-4-2005 y 2-6-2005, la insuficiencia de datos sobre la concreta situación económica del reo a los efectos de fijar el importe de la cuota diaria de la pena de multa en los términos establecidos en el art. 50.5 del Código Penal , no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a fijar dicho importe en la cuantía mínima absoluta legalmente establecida, importe mínimo que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios en que no concurran dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la de diez euros.

Por lo que, la cuota diaria de 10 euros solicitada por el Ministerio Fiscal es ajustada a derecho, con arreglo a la falta de acreditación de cuáles son los medios de vida o ingresos de los que dispone el acusado.



SEXTO. - El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P . y 100 LECrim .).

De la documentación aportada ha quedado acreditado que el acusado dejó de abonar la factura correspondiente a los servicios recibidos que asciende a la suma de 1.139 €, cantidad que deberá abonar a la perjudicada, representante legal del hostal donde se alojó el acusado.

SEPTIMO. Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Severino como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 CP y abono de las costas.

Por vía de responsabilidad civil , Severino indemnizará al legal representante del Hostal 'Tres Cantos' en la cantidad defraudada de 1.139 € con aplicación del interés legal del art. 576 LEC .

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sea parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.