Sentencia Penal Nº 162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 122/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0049311
Procedimiento Recurso de Apelación 122/2019
Materia: Robo con violencia o intimidación
Apelante: D. Bernardo
PROCURADOR Dña. HELENA MARGARITA LEAL MORA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 162/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a dos de septiembre de 2019
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos.
Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 76/2019 (Asunto Penal nº
122/2019), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1719/2018, procedente de la Sección nº 6 de la
Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª HELENA LEAL MORA, en nombre
y representación de Bernardo , asistido por la letrada D.ª MARTA GONZÁLEZ DEL ALBA, y como parte
apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2019 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1719/2018, con el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bernardo como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito de daños sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESESMULTA , con cuota diaria de seis euros.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Bernardo como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito de robo con intimidación cometido en establecimiento abierto al público, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, y de un delito de detención ilegal, ya definidos, ambos en concurso ideal, a la pena, de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil que indemnice a la mercantil CASINO TORREMAR S.A, propietaria de Casino Park Sportium, en: 5.766'80 euros por el dinero sustraído de las máquinas recreativas, 4.000 euros por el dinero de las cajas, 426 euros del dinero guardado en el cajón y 572'33 euros por los desperfectos sufridos en el equipo informático; y a que indemnice a la mercantil APUESTAS DEPORTIVAS SPORTIUM S.A 4.674'81 euros por el dinero sustraído; con los intereses del artº 576 L.E. Civil . Se condena al acusado al pago de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª HELENA LEAL MORA, en nombre y representación de Bernardo , con base a las alegaciones y fundamentos que consideró oportunos y solicitando se dicte sentencia, revocando la de instancia y por la que se le absuelva de los delitos de robo con intimidación, detención ilegal y daños.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 76/2019 (Asunto Penal nº 122/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:
PRIMERO. - Ha quedado debidamente probado y así se declara que sobre las 23:50 horas del día 1 de octubre de 2017 el acusado Bernardo , mayor de edad y condenado, entre otras, en sentencia firme de 11 de junio de 2013 por delito de robo con violencia a la pena de 4 años y cinco meses de prisión, acompañado de otro individuo no identificado con quien actuaba de común acuerdo, accedieron al salón de juegos 'Casino Park Sportium' sito en la calle Raquel Meller nº 6 de Madrid, donde esperaron jugando a que abandonase el establecimiento el último cliente. Una vez estuvieron solos, y con la excusa de cobrar un premio de ruleta, requirieron a la empleada Consuelo para que saliese de la cabina en que se encontraba, 1o que así hizo ésta, momento en que el acusado y su compañero, apuntando a la empleada por la espalda con una pistola, de características no determinadas, le conminaron para que les abriese la caja fuerte de la oficina al tiempo que le decían que si colaboraba no le pasaría nada. De esta forma, tras esperar el tiempo de retardo que precisan las cajas para abrirse, una vez se abrieron tomaron el dinero que se guardaba en sus interiores. Durante el tiempo que tardaron en abrirse las cajas, tomaron el dinero que se encontraba en el cajón de la oficina, y el acusado, mientras su compañero se quedaba en la oficina custodiando a la empleada, procedió a romper la ruleta y las máquinas tragaperras tomando el dinero que se guardaban en sus interiores, y procedió a romper las cámaras de grabación y la unidad CPU del ordenador de la oficina, causando daños tasados en 572'36 euros.

El total del dinero tomado por el acusado y su compinche fue el de 5.766,80 que se contenía en las máquinas tragaperras, 4.674,81€ procedentes de Apuestas Deportivas Sportium, 4.000 € de la caja fuerte y 426,00 E del cajón de la oficina.

Finalmente abandonaron el local con el dinero, dejando previamente a Consuelo en su interior con las manos atadas con bridas de plástico, abandonando el 1ocal con el dinero, y bloqueando las puertas de cristal de acceso a la sala con otras bridas similares, impidiendo la salida de la mujer del establecimiento. Consuelo , una vez sola, logro llamar con el teléfono móvil a la policía, personándose los agentes de policía nacional en el local, unos 10 minutos después, sobre las 0'25 horas del día 2 de octubre, y quienes tras cortar las bridas que cerraban la puerta e impedían la salida del interior del local, accedieron a su interior donde se encontraba de Consuelo con las manos atadas, a la que desataron.

El día 17 de febrero de 2018, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, se practicó una entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, en donde se encontraron un revolver detonador marca BBM modelo 'Olimpic 38', un revolver detonador marca BBM marca Magnum; que no consta fuera la pistola exhibida a Consuelo en los hechos anteriormente indicados.

Asimismo se encontraron en la parte alta de un armario 64 bridas de plástico color negro similares a las empleadas para maniatar a Consuelo .

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 17 de enero de 2019 , por la que se condena a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, cometido en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 C. Penal en concurso ideal con un delito de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163.1 C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, agravante de reincidencia, respecto del delito de robo, a las penas de 5 años y 6 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de daños, previsto y penado en el art. 263.1 C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros. Se le impone, también, el pago de las costas causadas.

Por otra parte el condenado deberá indemnizar a la mercantil 'CASINO TORREMAR, S.A.', propietaria de 'CASINO PARK SPORTIUM' en las cantidades de: 5.766,80 euros por el dinero sustraído de las máquinas recreativas; 4.000 euros por el dinero sustraído de las cajas; 426 euros por el dinero sustraído de un cajón y 572,33 euros por los desperfectos causados. Y a la mercantil 'APUESTAS DEPORTIVAS SPORTIUM, S.A.' en 4.674,81 euros por el dinero sustraído. Cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 L.E.C .

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del condenado, en los términos ya señalados.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, en la medida en que los fundamentos jurídicos de la misma no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: Como cuestión previa, a los efectos de la valoración de la prueba practicada, cabe señalar respecto del alcance del recurso de apelación por parte de esta Sala, el siguiente criterio, establecido, entre otras, en la sentencia de fecha 17 de enero de 2018 : 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899 : La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 , 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.' En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).'

CUARTO.- A) El recurso de apelación formulado alega como primer motivo la vulneración del derecho fundamental a la defensa y a una tutela judicial efectiva, al negar la práctica de medios de prueba.

El motivo centra dicha negativa en cuanto a que se denegó la aportación de una sentencia, de fecha 26 de septiembre de 2019 , recaída en otro procedimiento, en el que se absuelve al ahora recurrente y en el que fue testigo Consuelo , a la sazón víctima en la presente causa.

La inadmisión como prueba documental de dicha sentencia, es correcta y ajustada a derecho y debe mantenerse.

En primer lugar porque la parte debió solicitarla con carácter previo en esta segunda instancia, al amparo de lo que dispone el art. 790.3 de la L.E.Crim ., al que se remite el art. 846 ter.3 L.E.Crim .

En segundo lugar porque, como señala el Tribunal a quo, dicha sentencia se refiere -y enjuicia-- otro caso distinto y por otro órgano judicial.

Más allá del efecto que pudiera tener una sentencia condenatoria, que no es el caso, o absolutoria por lo que indica el recurso, a los efectos, en su caso de la reincidencia, de la cosa juzgada o de una revisión, las exigencias del principio de inmediación, contradicción y oralidad, requieren que la declaración de Consuelo se realice en el presente procedimiento y en relación a los concretos hechos enjuiciados, por más que puedan ser similares a los juzgados en dicho otro procedimiento. Las contradicciones deberán ser puestas de manifiesto en relación a los hechos juzgados en el presente procedimiento y no en relación con otro, en el que el Tribunal a quo no puede ejercitar la inmediación que requiere el proceso penal.

Se señala también en el presente motivo, que por el tribunal se impidió preguntar con cierta libertad a los testigos presentes en el plenario, a los efectos de poner de relieve las numerosas contradicciones de la declaración de la testigo - suponemos que se refiere a Consuelo --, declarándose la impertinencia de las preguntas.

La alegación debe ser igualmente desestimada. En primer lugar no se aprecia, a la vista del visionado del DVD, que haya existido una limitación arbitraria del derecho de la defensa a formular las preguntas que considerase oportunas y por otra parte pertinentes. Es cierto que el presidente del tribunal, en varias ocasiones, le indica a la letrada que ya se cuenta con la declaración de la víctima, y que por lo tanto no es necesario el testimonio de referencia de otros testigos, lo que es correcto.

Las contradicciones en que haya podido incurrir la víctima deberán ser puestas de relieve desde el propio examen de sus declaraciones a lo largo del procedimiento, especialmente en relación a lo que declara en el plenario. Por otra parte, a la vista del citado visionado, se aprecia como se le dio a la defensa la suficiente libertad para preguntar a los testigos sobre lo que vieron e incluso sobre lo que les había dicho la víctima.

No se indica, por último, en el motivo, la trascendencia de alguna de las preguntas que no pudo hacer, a los efectos de la valoración del testimonio de la víctima.

El motivo critica finalmente el que el Tribunal a quo, pese a las contradicciones de la víctima, haya basado la condena del recurrente únicamente en su declaración, no entrando a valorar el resto de actuaciones practicadas en el plenario.

Esta alegación la analizaremos con ocasión del siguiente motivo de recurso.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

B) El segundo motivo alega error en la valoración de la prueba. Incoherencia de la testigo con numerosas contradicciones.

Dichas incoherencias y contradicciones impiden, a juicio de la parte recurrente, tener la declaración de Consuelo como prueba de cargo, susceptible de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Una primera contracción se centra en que Consuelo declaró ante la Policía que los dos individuos que entran en el local de juego, iban encapuchados, si bien, posteriormente, en el plenario, asegura que no iban encapuchados.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la testigo Consuelo manifestó en el plenario, que no iban encapuchados, si bien a preguntas de la defensa indica que llevaban como una especie de bufanda, pero que se les veía la cara.

A alguno de los agentes de policía que depusieron se le pregunta sobre dicha contradicción, manifestando que efectivamente les dijo la testigo que iban encapuchados.

Examinada la declaración de Consuelo en Comisaría (fol. 8), lo que se transcribe de dicha declaración y de ahí el error de los agentes, es lo siguiente: 'Que después de unos treinta minutos estas personas se marcharon del lugar amenazando a la denunciante que dijera a la policía que los asaltantes llevaban capuchas...' Por lo tanto no es que la testigo afirmara que iban encapuchados.

La contradicción es resuelta por la Sala de instancia, dando valor a la declaración realizada en el plenario. Por otra parte realiza el razonamiento de que no es creíble que los acusados entraran y permanecieran en el local con el rostro tapado, al igual que, si lo hicieron, una vez vacío el establecimiento, se dirigieran a la cabina, en la que se encontraba la testigo, de tal guisa y abriera voluntariamente la puerta y saliera de la misma.

La conclusión en definitiva que alcanza el Tribunal a quo, de que la testigo puedo identificar al recurrente, no resulta por lo expuesto, absurda, contraria a la lógica o a la experiencia, por que más bien cabe considerar que estaríamos ante una aparente contradicción, en el sentido de que aun cuando el acusado y la otra persona que le acompañaba, intentaran en un momento dado ocultar el rostro, lo fuera con posterioridad a haber sido observados por la testigo o que dicho intento de ocultar el rostro fuera tan solo parcial.

Hay otro argumento que apoya la valoración del Tribunal a quo y es que, como indica, no tiene sentido que la testigo quisiera implicar en unos hechos como los enjuiciados al acusado, sin tener ningún tipo de relación, conocimiento o motivo espurio acreditado.

Una segunda contradicción se centra en que la testigo manifestó que se abrieron las dos cajas fuertes, mientras que uno de los agentes de policía y la testigo Sra. Sonsoles , manifestaron que solo una estaba abierta.

La contradicción no es sustancial, a los efectos de invalidar el testimonio de la víctima. Que estuvieran abiertas las dos cajas-puede ser un lapsus de la víctima-o solo una, no desvirtúa por sí el hecho de que el acusado y otra persona accedieron al local y aprovechado la ocasión, de estar próximo el cierre, de que no había ya otros clientes y de que la víctima estaba sola, accedieron al lugar donde estaban las cajas llevándose dinero.

Que se llevaron dinero lo acredita la testifical de la víctima y también de la encargada, Sra. Sonsoles . Que dicho dinero se lo llevaran de una u otra caja o de las dos, es indiferente a los efectos de acreditar el hecho y la autoría del mismo.

Es igualmente insustancial la contradicción que se señala en relación a si el acusado y el otro individuo se llevaron, además de dinero, una CPU y la pantalla de un ordenador. Así lo asegura la encargada y no es puesta en tela de juicio por el recurso, al señalar: '...pero en realidad el objeto falta de sus sitio y a día de hoy no ha sido localizado.' Lo relevante, por tanto es que se llevaron dichos objetos, pese a lo que dijera la testigo Consuelo .

El motivo expone a continuación una serie de circunstancias, que sorprenden y asombran a la defensa, tales como que existiendo varios botones del pánico, no hiciera uso de los mismos y llamara por teléfono a la Policía. El que viera con posterioridad a los hechos enjuiciados al acusado en el salón de juego -conducta de riesgo achacable al mismo, por cierto--. El que no pudiera aportar una descripción suficiente del otro acompañante del recurrente, y finalmente que asaltaran dos veces el mismo local donde estaba trabajando la testigo, estando ésta presente.

Dichas apreciaciones no son reveladoras de contradicciones, que puedan desvirtuar la credibilidad del testimonio de la víctima. En este sentido el Tribunal a quo afirma que otorga total credibilidad a la misma. En cualquier caso la testigo ha dado una explicación razonable de su conducta y así lo ha apreciado el Tribunal de instancia.

No aprecia este Tribunal que la valoración de la prueba realizada sea ilógica, arbitraria o no conforme con un examen conjunto -ex art. 741 L.E.Crim . -de la misma, ni errónea. Ha existido prueba de cargo y no solo la declaración de la víctima, regularmente traída al juicio y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, dando lugar al fallo de tenor condenatorio de la sentencia impugnada.

Procede, en consecuencia desestimar el motivo examinado.

C) El tercer motivo alega falta de prueba de cargo. De las huellas encontradas en el lugar de los hechos.

Considera la parte recurrente que no existe vestigio alguno, que pueda situar al recurrente en el lugar de los hechos.

El motivo debe ser desestimado desde el momento en que sí se ha practicado prueba de cargo, consistente en la declaración e la víctima, que lo sitúa en el lugar de los hechos y como uno de los autores de los hechos enjuiciados.

La circunstancia de que no se hayan encontrado huellas del recurrente, no es óbice para que se acredite, con otro tipo de prueba, su participación.

De la misma manera la localización de huellas de otras personas, no lo impide. Las huellas de dichos otras personas fueron analizadas e investigadas por la Policía, descartando su participación en los hechos enjuiciados.

El hecho de encontrar unas bridas del mismo tipo que las utilizadas para sujetar las manos de Consuelo y dejar cerrada las puertas del local, en el domicilio del recurrente, por sí, efectivamente, no acredita la participación del recurrente, pero constituyen un indicio más, que unido a la prueba directa constituida por la declaración y reconocimiento de la testigo Consuelo , así como por el hecho de comprobarse la utilización de unas bridas semejantes, a los fines ya señalados, permiten reforzar la convicción del Tribunal a quo, acerca de la autoría del recurrente.

En relación al reconocimiento efectuado por la víctima, primero fotográfico y después en rueda, en sede judicial, señala el motivo que analizamos que vino a estar influido por la propia Policía ('de forma directa lo intuyen a ser señalado', es la expresión que usa el motivo).

Acerca de la identificación del presunto autor, a través del reconocimiento fotográfico, en rueda y en el plenario, aspectos que aborda la sentencia de instancia, cabe traer a colación la STS. 29/05/2013 : '1) Es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma.

Con ello se comprende que la necesidad de su práctica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim ).

No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos.

No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 ).

El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990 ).

... La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988).

Así, no es infrecuente la identificación de los responsables de determinados hechos por medio de la prueba lofoscópica, cuando se han logrado revelar sus huellas dactilares en el lugar de los hechos; también cuando la víctima de algún hecho, acompañando a los agentes judiciales, reconoce al autor de la agresión que haya sufrido entre las personas que deambulan por la calle. No es infrecuente tampoco el caso en que la víctima conoce la identidad del autor de los hechos denunciados.

La amplitud con que ha de actuarse en materia de pruebas en el campo penal hace que, en último término, sea preciso examinar cada caso para pronunciarse luego sobre la idoneidad del medio cuestionado en un determinado proceso (v. art. 373 LECrim ).

2) Respecto al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, sin presencia letrada, en el que, según el motivo, la sentencia recurrida basa la condena del hoy recurrente, debemos recordar en orden a la operatividad y eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 140/2000 ; 1639/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 , 994/2007 de 5.12 , 617/2010 de 24.6 , 263/2012 de 28.3 ), tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados.

1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del '11 M'), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando elreconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, yquien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce enel plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientosde identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estarasistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.

En STC 340/2005, de 20-12 -, el TC precisa que el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso judicial, por lo que habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia.

Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones de las que se ha admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'. Sin embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional' y, como tal, no es ni puede ser incondicional, desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, si no por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación'. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia'. Y en el mismo sentido se expresó la STS 36/995, de 6-12, ATC 80/2002, de 20-5 -, STS 205/98, de 26-10 , 127/97, de 14-20).

3) Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS.

323/9 y 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 , y 1202/2003 de 22-9 , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 ).' En el caso presente se efectuó un reconocimiento fotográfico, derivado de los fotogramas obtenidos por las cámaras de seguridad, en los que la testigo reconoció al recurrente. Dicha diligencia de reconocimiento, como hemos expuesto, no constituye en sí prueba, pero sí sirve a los efectos de encauzar la Policía una investigación.

Mayor valor tiene el reconocimiento en rueda, practicada en sede judicial, desprendiéndose del Acta que la recoge, que se hizo con todas las garantías procesales que establece el art. 369 L.E.Crim ., sin que por parte de la letrada que asistía al recurrente se pusiera objeción alguna.

Si bien no hubo un reconocimiento directo en el plenario, al declarar la testigo oculta a la vista del acusado, mediante una mampara, lo cierto es que vino a ratificar el reconocimiento efectuado anteriormente.

No se aprecia influencia o sugestión alguna por parte de los agentes de Policía, que invalide el reconocimiento del recurrente por parte de la víctima y ciertamente, no resulta aceptable la tesis de la orquestación, que se apunta en el motivo, ' por el que la víctima quiera atribuirle al recurrente el hecho enjuiciado, 'aprovechando que conoce su historial delictivo y que lo conoce por ser cliente del salón de Juegos', habiéndolo visto en ocasiones posteriores '. Las razones desde las que se construye la citada orquestación espuria son meras especulaciones, sin un mayor apoyo probatorio.

D) Como cuarto motivo del recurso se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 77 C. Penal , en relación con el delito de detención ilegal ( art. 163 C. Penal ).

El motivo, dado el cauce procesal elegido para la impugnación de la sentencia, debe examinarse desde el respeto al relato de hechos probados, declarado por la sentencia combatida, que ha devenido incólume.

Entiende la parte recurrente que no concurriría la figura delictiva de la detención ilegal, dado que ésta quedaría subsumida por el delito de robo.

Para el examen de las formas concursales entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal, cabe traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13-6-2018 : 'Tal tesis no es de recibo conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que en los supuestos robo en que se lleva a cabo la privación de libertad de personas ha dicho de manera reiterada, como expone por todas la STS nº 762/2013 de 14 de octubre : En lo que respecta al posible concurso entre los tipos penales del robo con violencia o intimidación y la detención ilegal del art. 163 del C. Penal , tiene establecido esta Sala que el delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, ya que su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo , por aplicación de las reglas del c oncurso aparente de leyes del artículo 8.3 del Código Penal . Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo . En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquel, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos últimos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real ( SSTS 1548/2004, de 27-12 ; y 809/2010, de 29 de septiembre ; en la misma línea: SSTS 892/2008, de 26-12 ; 1250/2009, de 10-12 ; 1372/2011, de 21- 12 ; 183/2012, de 13-3 ; 1011/2012, de 22-12 ; y 609/2013, de 28-6 , entre otras).

Es claro que en el caso ahora juzgado se sobrepasó la mínima privación de libertad ambulatoria consustancial a la acción típica. Ciertamente, y a ello contribuye la alegada falta de una agresividad gratuita, la privación de libertad, aun cuando está temporal y espacialmente relacionada con el robo, no es una acción independiente de aquel, que tenga su propia sustantividad sin venir condicionada en su propia existencia por el delito de robo por lo que no se trata de un caso de concurso real Con la sentencia de instancia convenimos en que las privaciones de libertad han sido un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo aunque la privación de libertad se haya extendido temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, por lo que se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial.' A la vista del relato de hechos probados, la calificación de los mismos y la relación de concurso medial, que establece la sentencia, es correcta y ajustada a derecho, desde el momento en que la privación de libertad deambulatoria de la víctima era necesaria para la comisión del robo, prolongándose aquélla situación durante todo el tiempo que los asaltantes necesitaron para obtener el botín y huir del local, dejando encerrada a Consuelo , hasta que pudo avisar a la Policía.

E) El último de los motivos se refiere al delito de daños y la responsabilidad civil.

Considera la parte recurrente que para que 'exista' responsabilidad civil derivada del delito de daños, es preciso que hubiera mediado petición expresa de parte, no habiéndose producido reclamación por el representante legal de la empresa.

La objeción debe ser desestimada, desde el momento en que el Ministerio Fiscal, parte legitimada para ello, solicita la indemnización, en vía de responsabilidad civil, por los desperfectos causados y por el dinero sustraído. No consta, por otra parte que las empresas perjudicadas hayan renunciado o hecho reserva de las acciones civiles.

Siendo la responsabilidad derivada del delito de daños solidaria, y habiendo participado en el hecho el acusado, puede reclamarse del mismo la integridad de la responsabilidad civil que se establezca, sin perjuicio de que pueda repetir contra el otro partícipe, si es hallado y condenado.

Con base a lo expuesto procede la desestimación del motivo.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª HELENA LEAL MORA, en nombre y representación de Bernardo , frente a la sentencia de fecha 17 de enero de 2019, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1719/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim ., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim ., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.