Sentencia Penal Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 187/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 187/20

SENTENCIA Nº 162/20.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

En la Ciudad de Almería, a diecisiete de Junio de dos mil veinte.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 287/20, el Procedimiento Abreviado número 523/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por un posible delito contra la salud pública, siendo APELANTES los acusados Cirilo, Conrado, Cornelio y Bartolomé, representados por la Procuradora Dª. Carmen Castillo Pérez y defendidos por la Letrada Dª. Almudena Linares Muñiz.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2019, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que los acusados Bartolomé, Cirilo, Conrado, y Cornelio, puestos de común acuerdo y con animo de lucro, cultivaban en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Almería, numerosas plantas de marihuana con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas.

La droga intervenida fueron 346 plantas de marihuana en proceso de secado y una bolsa cogollos secos de marihuana, que arrojó un peso neto de 11.385,9 gramos, de ellos 10.380 gramos con una riqueza en THC del 14,87%, 1.000 gramos con una riqueza en THC del 4,19%, y 5,9 gramos con una riqueza en THC del 113,88%, Su valor ha sido estimado en 57.384,93 euros.

Asimismo, tras el registro autorizado por el Juzgado de Instrucción en dicha vivienda, fue intervenida una pistola detonadora, 54 lámparas de calor, 33 transformadores eléctricos, 2 extractores de aire y otras instalaciones destinadas al cultivo de las plantas. Siendo que en la vivienda en la que residía Bartolomé, sita en la CALLE001 núm NUM001 de Almería fueron hallados 370 euros procedentes del tráfico ilícito, una caja conteniendo 15 cartuchos detonadores, una máquina de contar billetes, 18 bombillas de 600 watios y una caja conteniendo cogollos de marihuana con un peso de 5,9 gramos

Para suministrar energía eléctrica a las instalaciones necesarias para el cultivo de las plantas, los acusados habían efectuado un enganche directo de conexión eléctrica de modo que el consumo de energía eléctrica no era contabilizado por la empresa suministradora ENDESA. Según el informe pericial, el valor de lo defraudado con dicho enganche ilegal es de 5.956,16 euros.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que DEBO CONDENARy CONDENOa Cirilo, Conrado, Cornelio y Bartolomé, como autores penalmente responsablesde un delitocontra la salud públicapor tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia,previsto y penado en el artículo 368 y 369.5º del Cp , SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 mesesde prisión, con la accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multade 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días de arresto sustitutorio; acordando la destrucciónde la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo dejar muestras suficientes, si no se hubiere hecho ya, y el decomisode los efectos intervenidos; con imposición a los acusados de las costas procesales causadas en esta instancia.

Asimismo, debo CONDENARy CONDENOa Cirilo, Conrado, Cornelio y Bartolomé, como autores penalmente responsablesde un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del Cp ,a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y aplicación del art. 53 del Cp en caso de impago, con abono de las costas procesales. Como responsables civiles de tal delito, deberán de indemnizar a ENDESA en la cantidad de 5.956,16 euros por el fluido defraudado; siendo de aplicación del art. 576 de la LEC .

Se mantiene la situación de prisión provisional del acusado Cirilo, conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución y hasta la firmeza de la sentencia; estableciéndose como límite máximo la mitad de la pena impuesta.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y según previene el artículo 248.4º de la LECrim ., notifíquese la presente resolución a las partes, personalmente a los acusados, indicándoles que frente a la misma cabe interponer ante este mismo Juzgado recurso de apelaciónpara ante la Ilma. AudienciaProvincial de Almería, en el plazo de 10 díascontados desde la notificación de la presente resolución, según disponen los artículos 790 a 792 de la LECrim .'

CUARTO.-Por la representación procesal de los acusados Cirilo, Conrado, Cornelio y Bartolomé, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, interesando en su escrito se dicte nueva sentencia en los términos y por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 187/20, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló fecha para deliberación, votación y resolución.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque son varias las cuestiones a las que aluden en el escrito de recurso interpuesto por los cuatro acusados frente a la sentencia de primera instancia, que los condena en los términos antes indicados, estas cuestiones hacen referencia a la cadena de custodia e informe emitido por Sanidad, a la entrada y registro, o a la vigilancia policial, pero no se pide la nulidad de la causa por no haberse realizado tales actuaciones con las necesarias garantías procesales, sino que la petición fundamental y principal de los recurrentes es su libre absolución; y sustentan esta petición, en esencia, en la vulneración del principio de presunción de inocencia y en una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez 'a quo'.

Aunque, como decimos, aquellas actuaciones policiales y judiciales se califican por los apelantes como irregulares, lo cierto es que, como hemos dicho, no solicitan la nulidad de las mismas y de todo lo que de ellas derivan. Por otro lado, no se plantearon tales irregularidades ni en el escrito provisional de defensa ni al inicio del juicio ( art. 786.2 LECr ), de manera que son cuestiones nuevas que no han podido ser valoradas en primera instancia, ni, en consecuencia, pueden ser revisadas en esta segunda.

Cuestión distinta es que se impugnase el informe de Sanidad Fs. 130 y ss.), en cuanto a peso y pureza de la droga, como se dice en el recurso, lo que supone, no que no sea válido, sino que la Juzgadora 'a quo' lo valorará, en conciencia y libremente, junto con el resto de las pruebas; y al igual puede decirse de las otras 'irregularidades' indicadas, que son consideradas por los recurrentes no como determinantes de una nulidad, a valorar por la Juez de primera instancia, valoración que, en opinión de los apelantes, ha sido errónea.

Por lo que respecta a la entrada y registro, las Diligencias que obran a los folios 20 y siguientes de las actuaciones son correctas, sin que se haga constar en ellas ninguna observación frente a las mismas.

Por último, y en cuanto a la vigilancia policial, lo que invocan los recurrentes es que de ella no se han extraído indicios suficientes para su incriminación, lo que enlaza con la errónea valoración de la prueba invocada como alegación principal.

SEGUNDO.- Analizando ya la cuestión planteada sobre la infracción del derecho de presunción de inocencia, hemos de reiterar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24 de la CE , supone que toda persona ha de ser considerada inocente hasta que no quede probada su culpabilidad.

Se trata, por tanto, de una presunción ' iuris tantum', de manera que, por esa naturaleza, dicha presunción permite ser desvirtuada mediante prueba en contrario; mediante prueba de cargo suficiente, aportada en el proceso por quien sostiene la acusación y que ha de ser desarrollada en el oportuno juicio oral; y prueba ésta que ha de permitir, tras su valoración conjunta y en conciencia por el Juzgador, un pronunciamiento de condena.

Pues bien, aplicando lo anterior al presente caso, estimamos, coincidiendo con la Juez de primera instancia, que ha existido prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia que, inicialmente, amparaba los acusados.

Esta prueba de cargo, practicada a instancia del Ministerio Fiscal, se ha concretado en las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, Grupo II de U.D.Y.C.O., que intervinieron en la investigación; siendo estos testimonios, 'a priori' suficientes, como así ha considerado la Juzgadora, para desvirtuar la inicial presunción de inocencia de los aquí recurrentes.

Cuestión distinta a la existencia de esa prueba incriminatoria, en la que, como decimos, inicialmente puede sustentarse la condena, es que dicha prueba no se considere, o no resulte, en el caso concreto, bastante, como entienden los apelantes, para sus condenas, por haber sido erróneamente valorada por dicha Juzgadora.

TERCERO.- Pues bien,respecto a esa valoración probatoria, de manera general debemos reiterar que es al Juzgador 'a quo' '... a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral; principio de libre valoración que el Tribunal de apelación debe respetar, en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia, o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juzgador 'a quo', que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.( TC. Ss. 17/12/85 , 23/6/86 , 13/5/87 , 2/7/90 ; y TS. ss. 15/10/94 , 7/11/94 , 22/9/95 , 4/7/96 , 12/3/97 , 16/5/03 , 31/10/06 , 13/7/07 , 16/5/13 , 17/6/14 , 18/4/17 , entre otras muchas).

En definitiva, ha de insistirse en que la valoración de la prueba realizada por el Órgano de primera instancia debe ser mantenida en la alzada, '... siempre que lo haya sido en conciencia, como determina el art. 741 de la LECr , y lo haya sido, también y obviamente, de pruebas desarrolladas de manera válida, con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, difícilmente podrá modificarse en la alzada, precisamente por la falta, en la segunda instancia, de esa inmediatez y directa apreciación, corrigiéndose, tan sólo, cuando dicha valoración resulte, de manera evidente, ilógica y arbitraria, contraria a derecho y a las máximas de la experiencia.'

En el caso concreto que nos ocupa, tal y como se expone en la resolución recurrida, los agentes de la Policía Nacional se ratificaron y explicaron todo lo que se contenía en el atestado.

Así, indican que la investigación comenzó, a través de un aviso de 'Endesa', ante el desmesurado consumo de energía de la vivienda que, a continuación fue objeto de vigilancia, comprobándose la existencia de un enganche ilegal; en esa vigilancia, de unos días, pudieron observar como los cuatro acusados entraban y salían con frecuencia de la misma, utilizando cada uno su propia llave.

En la entrada y registro, legalmente llevada a cabo, como así consta en el Acta levantada y suscrita por el Letrado de la Administración de Justicia, se encontró, en el interior de la vivienda una plantación de marihuana, siendo, además, intenso el característico olor de esta planta; y, por otro lado, la vivienda no estaba acondicionada, de ' muebles y enseres', para el desarrollo en ella de una vida diaria, como señala la sentencia impugnada.

Finalmente, y pese a su impugnación, lo cierto es que la sustancia, tras su debido y correcto pesaje y análisis, dio un peso neto importante, hasta el punto de subsumirse los hechos en el tipo agravado de la notoria importancia, por más que los apelantes se empeñen en considerar que el peso, por el paso del tiempo, era mucho menor, pues el que ha de tenerse en cuenta es el determinado en el momento de efectuarse su pesaje por el Organismo correspondiente, como así se refleja -peso y pureza- en el relato fáctico de la resolución apelada.

Ante estas pruebas claras y evidentes de la comisión de unos hechos ilícitos, son poco creíbles, por poco verosímiles, las manifestaciones exculpatorias de los cuatro acusados.

Uno de ello, Cirilo, asume que la droga era suya, puesto que era él quien residía en la vivienda, existiendo, en efecto, un contrato de arrendamiento a su favor, suscrito por él y por otro acusado, Bartolomé, como arrendador. Ahora bien, como ya se ha dicho, la vivienda no estaba acondicionada para su habitabilidad, por un lado, y, por otro, difícilmente podemos considerar concurrente la figura del autoconsumo, dada la cantidad de marihuana encontrada; y tampoco podemos hablar de consumo compartido entre el citado Cirilo, no sólo y sobre todo por el peso y pureza de la droga, sino también, porque ningún dato se facilita de ese otro posible consumidor.

En cuanto a los otros tres acusados, sus versiones son poco creíbles; y así, negando cada uno de ellos conocer la existencia de la droga en la vivienda, sólo justifican su presencia en la casa para ir a cobrar el alquiler del arrendamiento, lo que hacían, bien el propio arrendador, Bartolomé, bien sus sobrinos, Conrado y Cornelio; y decimos que sus versiones son poco creíbles, como así lo ha entendido la Juez 'a quo', porque en la vigilancia policial efectuada, se les observa entrando y saliendo de la vivienda con frecuencia -lo que no resulta lógico si era sólo para el cobro de la renta- y cada uno con su propia llave.

En definitiva y por lo expuesto, la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la LECr ., no ha sido ilógica ni arbitraria, sino correcta, y ajustada a derecho y a las máximas de la experiencia.

CUARTO.-Por todo lo expuesto, ha de rechazarse la apelación deducida, debiendo confirmarse la resolución recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de los acusados Cirilo, Conrado, Cornelio y Bartolomé, frente a la sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 253/19, de las que deriva el presente Rollo nº 187/20, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOSla expresada resolución, declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.