Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
SENTENCIA: 00162/2021
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
Modelo: N85860
N.I.G.: 26089 43 2 2014 0028955
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2020
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Roberto, Bernarda
Procurador/a: D/Dª EVA FERICHE OCHOA, EVA FERICHE OCHOA
Abogado/a: D/Dª JON ZABALA BEZARES, JON ZABALA BEZARES
Contra: CONSTRUCCIONES GREGORIO Y SANTIAGO SAENZ LOPEZ, S.L., Teodoro , Víctor
Procurador/a: D/Dª , ROBERTO IGEA GARCIA ,
Abogado/a: D/Dª , MIGUEL ANGEL GOMEZ DE SEGURA NAVARRO ,
SENTENCIA nº 162/2021
========================================= =====================
ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARÍA TERESA MINGOT FELIP
=============== ===============================================
En LOGROÑO, a dos de julio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 17/2020, procedente del Procedimiento Abreviado nº 33/2019 (DPA 941/2014) del JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Teodoro, con DNI NUM000, representado por el Procurador ROBERTO IGEA GARCIA y defendido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL GOMEZ DE SEGURA NAVARRO. Siendo parte acusadora Roberto y Bernarda, representados por la procuradora EVA FERICHE OCHOA y defendidos por el abogado JON ZABALA BEZARES y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2019 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño la apertura de juicio oral contra don Teodoro, en atención a las calificaciones penales realizadas.
SEGUNDO.- El juicio se celebró el día 15 de junio de 2021, con el resultado que obra en la grabación incorporada a las actuaciones.
TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, modificando en los hechos el penúltimo párrafo 'los encausados pese a conocer su obligación legal de avalar las cantidades recibidas como anticipo por la venta de la vivienda según la ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda...';añade: 'y pese a haber incluido en la cláusula cuarta del contrato que se iban a cumplir las previsiones legales citadas...', manteniendo el resto de dicho párrafo. En la conclusión segunda añade como calificación alternativa el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. En la conclusión quinta rebaja la pena a tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota de tres euros diarios.
CUARTO:Por la acusación particular se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.
QUINTO:La defensa de don Teodoro, y de Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
Hechos
Por escritura pública de 22 de abril de 1999, don Teodoro y don Víctor constituyeron la sociedad Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL, siendo ambos don Teodoro y don Víctor socios únicos y administradores solidarios de dicha mercantil.
En fecha 2 de noviembre de 2006, don Víctor, en representación, como administrador solidario, de la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL como parte vendedora, y don Roberto y doña Bernarda como parte compradora, suscribieron contrato privado de compraventa de la vivienda en construcción planta NUM001 tipo C del edificio en construcción en CALLE000 nº NUM002 de Nájera, con anejo cuarto trastero en planta NUM003, expresándose en dicho contrato que las obras de edificación se están ejecutando por la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL conforme al proyecto redactado por el arquitecto don Severino; ' la vivienda no tiene ninguna carga excepto las que pueda derivarse del préstamo hipotecario que se conceda';el precio de la vivienda y trastero se fijó en 140253 euros más IVA, a pagar, 7012,65 euros a la firma del contrato, 7012,65 euros los días 15 de mayo y 15 de diciembre de 2007, 7012,65 euros a la firma de la escritura pública junto con 112202 euros que es la cantidad prevista como préstamo hipotecario y traditio del dominio. El plazo previsto para la formalización de la escritura pública de compraventa es de aproximadamente dos años y medio desde la firma del contrato. La vivienda se entregará libre de cargas arrendatarios y ocupantes. La parte compradora podrá subrogarse en el préstamo que la parte vendedora tendrá asignado para la construcción del edificio no siendo obligación de la parte compradora la citada subrogación, en su caso la subrogación por la cantidad debida de 112202 euros se entenderá realizada a los efectos del pago de dicha suma establecida al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, en caso de no proceder a tal subrogación serán de cuenta de la parte vendedora los gastos de la amortización del préstamo. 'Las cantidades entregadas y las que en el futuro se entreguen a cuenta por el comprador para el pago de la vivienda vendida y hasta el momento de la entrega de las llaves serán ingresadas en el número de cuenta de la entidad que marque al efecto la parte vendedora. Dichas cantidades quedarán garantizadas mediante contrato de seguro cuyos gastos de contratación son de cuenta del vendedor. Las cantidades percibidas por este contrato quedarán claramente separadas cualesquiera otros fondos que tenga la vendedora. Con la constitución de dicho seguro queda cumplimentado lo que al respecto se establece en la Ley 57/1968 de 27 de julio y en la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificaciónde 5 de noviembre de 1999, en cuanto que garantiza la indemnización en caso de incumplimiento del contrato por parte de la vendedora. La cobertura del mencionado seguro cubre la devolución de las cantidades entregadas a cuenta...'.
En la misma fecha 2 de noviembre de 2006, don Víctor, en representación, como administrador solidario, de la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL como parte vendedora, y don Roberto y doña Bernarda como parte compradora, suscribieron contrato privado de compraventa de la plaza de garaje nº NUM004 del edificio en construcción en CALLE000 nº NUM002 de Nájera, por el precio de 8818 euros, a pagar, 2818 euros a la firma del contrato, y 3000 euros los días 15 de mayo y 15 de diciembre de 2007.
En la misma fecha 9 de febrero de 2007 don Víctor, en representación, como administrador solidario, de la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL y la Caja de Ahorros de La Rioja otorgaron escritura de préstamo hipotecario vivienda, siendo el principal del préstamo de 893500 euros, con el exclusivo fin de financiar la construcción y posterior venta de ocho viviendas, garajes y trasteros en la CALLE000 nº NUM002 de Nájera, constando en dicha escritura la siguiente cláusula: primera bis Cuenta Especial. La parte prestataria ingresa el importe del préstamo en una cuenta especial abierta a su nombre en la Caja de Ahorros de La Rioja, pudiendo disponer del 60% del préstamo exclusivamente para las liquidaciones de las certificaciones de obra ejecutada expedidas por el director técnico de la obra; del 30% del préstamo presentado a la Caja los contratos de compraventa de las fincas; y del 10% del préstamo al otorgarse las escrituras públicas de compraventa y subrogación. Las partes, en garantía de la devolución del préstamo, constituyeron hipoteca sobre los inmuebles en construcción, vivienda tipo A planta NUM002, vivienda tipo A planta NUM005, vivienda tipo A planta NUM001, vivienda tipo B planta NUM002, vivienda tipo B planta NUM005, vivienda tipo B planta NUM001, vivienda tipo C planta NUM005, y vivienda tipo C planta NUM001.
La vivienda hipotecada tipo C planta NUM001, finca registral NUM006 del Registro de la propiedad de Nájera responde de 123810 euros de principal 12381 euros de intereses ordinarios, más intereses de demora, costas, gastos; el plazo de amortización es de 348 meses.
Don Roberto y doña Bernarda fueron entregando las cantidades a cuenta pactadas en dichos contratos, 30.556,85 euros, correspondientes 8.818 euros a la plaza de garaje y 21.738,85 euros a la vivienda, ingresando dichas cantidades en cuenta abierta a nombre de la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL en la entidad Caja de Ahorros de La Rioja.
El 17 de enero de 2012 la entidad Bankia SA comunicó a la parte compradora que no existe en la entidad ningún seguro contratado por Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL del que sean beneficiarios don Roberto y doña Bernarda, ni ningún aval a su favor.
El 6 de febrero de 2012 don Roberto y doña Bernarda presentaron demanda frente a 'Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL en reclamación de la resolución de los anteriores contratos de compraventa y devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el duplo de dichas cantidades en concepto de arras penitenciales, más los intereses de la Ley 57/1968, demanda que dió lugar al procedimiento ordinario 200/2012, del juzgado de primera instancia nº 2 de Logroño, en el que se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2012 que estimó íntegramente la demanda.
La mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL, ni hizo entrega de la vivienda a los compradores, ni les ha devuelto las cantidades entregadas a cuenta, cantidades que no fueron objeto de seguro ni aval alguno.
Fundamentos
PRIMERO: La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 dice: ' 3. Dentro de la denunciada vulneración del principio acusatorio y el derecho de defensa la recurrente alega que la sentencia introduce elementos esenciales que nunca fueron contemplados por la acusación y no pudieron ser objeto de defensa; ...
4. El Mº Fiscal, por su parte, realiza unas certeras consideraciones, que resulta oportuno constatar para delimitar el alcance de ese principio acusatorio que se dice vulnerado.
En este sentido explica que el principio acusatorio , cuya violación se denuncia, está íntimamente relacionado con el derecho fundamental a estar debidamente informado de la acusación, y no se vulnera siempre que la sentencia cumpla los siguientes requisitos: a) que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo -incluir todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad del acusado- y específico -permitir conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas-, pero no exhaustivo , es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo, pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad; b) que el tipo objeto de acusación y el que es objeto de condena sean homogéneos, es decir, que tutelen idéntico bien jurídico; y, c) que el delito objeto de condena no esté penado con más gravedad que el que es objeto de la acusación.
'Lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurran en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio : que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio'.
5. En el caso concernido la lectura comparativa de los escritos calificatorios de la acusación particular y del Mº Fiscal y del factum de la sentencia reflejan la identidad sustancial, con exclusión de cualquier variación que la defensa no pudiera contemplar o resultarle sorpresiva. Ello no impide que de conformidad con el resultado probatorio del juicio, el Tribunal sentenciador pueda complementar o clarificar en aspectos secundarios los términos de la acusación. Como bien apunta el Fiscal la identidad que se propugna no puede llegar a los argumentos jurídicos empleados por las acusaciones y el Tribunal en apoyo de sus posiciones o a las pruebas en que se fundan.
Por otra parte la acusada no hizo uso de lo dispuesto en el art. 788.4º LECrm., ni estimó que se había producido alguna alteración importante en el relato acusatorio de la que no pudiera defenderse, habida cuenta de que la correlación entre acusación y sentencia, ajuste que se ha de producir respecto a las calificaciones definitivas que son las que fijan definitivamente los términos de la imputación penal. En resumidas cuentas, podemos afirmar que a la acusada no se le ha condenado por hechos o delitos de los que no haya podido defenderse'.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 razona:'De la abundantísima doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala merece destacarse la STC nº 4, de 14 de enero de 2002 en la que se analiza en profundidad el principio acusatorio , señalando que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica', tal como hemos sostenido en las SS.T.C. 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre . En la última sentencia citada recordábamos cómo ya la STC 53/1987, de 7 de mayo , ponía de manifiesto la estrecha relación existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al señalar que 'el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' ( STC 53/1987 , FJ 2 ). Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia' ( SS.T.C. 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2 , y 36/1996, de 11 de marzo , FJ 4). 'De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( STC 205/1989 , FJ 2; reiterado en la STC 161/1994 ' ( STC 95/1995 , FJ 2).
En la STC 225/1997, de 15 de diciembre , se añadía que: 'Sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos 'y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/1998 , FJ 2 ). En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , FJ 3 )'.
'A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del TC A244/1995 , son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' (FJ 2). Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo ( STC 12/1981 , FJ 5 )' ( STC 95/1995 , FJ 3 a))'.
Es claro, pues, que el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala del Tribunal Supremo en su doctrina jurisprudencial, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al ámbito de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de la proscripción de la indefensión, de suerte que el verdaderamente importante y decisivo es que el hecho que configure los tipos penales sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos que integran el delito objeto de condena
CUARTO.- Esta misma Sala del Tribunal Supremo tiene sentado que el principio acusatorio supone que la acusación debe ser totalmente precisa tanto respecto al hecho imputado como a su calificación jurídica, siendo asimismo necesario que la sentencia sea congruente con la acusación, debiendo someterse a los límites marcados por ésta, no sólo en cuanto a los hechos que se imputan, sino también en cuanto a la calificación jurídica de los mismos. En este sentido, recuerda la STS de 28 de enero de 1.994 en la que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, la Constitución establece un complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí - principio acusatorio , de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- lo que se traduce en la exigencia de que entre la acusación y la sentencia exista una relación de identidad del hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminal , de manera que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole que pueda exceder de los términos en que ha sido formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de la misma y sobre los cuales el acusado no haya tenido oportunidad de defenderse a no ser que el Tribunal sentenciador los haya introducido en el debate por el cauce al efecto establecido en el art. 733 de la Ley Procesal Penal
Planteada la cuestión en los términos antedichos, debemos recordar el criterio de esta Sala según el cual, el ámbito del proceso, y concretamente el de la sentencia que pone fin al mismo, viene marcado por la calificación definitiva de la acusación, tanto jurídica como fácticamente, lo que, a su vez, significa que el debate procesal contradictorio debe recaer sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera tal que el acusado tenga la oportunidad real y efectiva de defenderse no sólo sobre la realidad de los hechos que le imputa la acusación en sus conclusiones definitivas, sino también sobre las calificaciones jurídicas derivadas de esos hechos que afecten su ilicitud y a su punibilidad (véase STS de 15 de marzo de 1.997 ).
De otro lado, como apunta el Fiscal al apoyar el motivo, el respeto al principio acusatorio exige que se dé una debida y coherente relación entre la acusación formulada en las conclusiones definitivas y la sentencia, '... cerrando toda posibilidad de condena sorpresiva por algo de lo que antes no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una estrategia defensiva (véanse SS.T.S. de 28 de febrero y 22 de septiembre de 1.998 , entre otras). Por ello mismo, el pronunciamiento del Tribunal sentenciador ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados definitivamente por la acusación y la defensa, es decir, -se repite- sobre los hechos imputados y las consecuencias jurídicas de los mismos que hace la acusación.
....
En la misma línea se expresaba nuestra STS de 4 de mayo de 2001 al destacar la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio como exigencia derivada de las garantías procesales y de la proscripción de toda indefensión que se expresan en el art. 24 de la Constitución , principio que, por lo demás, tiene un más amplio fundamento en el valor 'justicia' como factor superior que informa todo el Ordenamiento nacional propio de un estado social y democrático de derecho que se proclama en el art. 1 C.E . (véase STS de 22 de septiembre de 1.998 , entre otras muchas). Una de las manifestaciones más relevantes del principio acusatorio como esencial garantía de todo justiciable es la necesidad de una correlación entre los hechos imputados por las partes acusadoras y los que la sentencia establece como base material de la condena, de tal manera que el imputado pueda conocer la infracción penal que se le atribuye con suficiente antelación para alegar y proponer prueba, excluyendo toda posibilidad de una condena sorpresiva por algo de lo que no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una defensa mínimamente eficaz. Quiere decirse con ello que el Tribunal sentenciador se encuentra vinculado a la hora de dictar sentencia por los hechos que las partes acusadoras imputan al acusado y que se contienen en la calificación definitiva que, junto a la calificación jurídica de aquéllos, constituyen el ámbito del proceso penal y el objeto del mismo.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 dice: 'SEXTO: El motivo sexto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, art. 24CE : principio acusatorio.
El motivo insiste en que la sentencia de instancia condena por un delito de apropiación indebida, art. 252 CP , cuando de los hechos por los que, tanto los querellantes como el Ministerio Fiscal produjeron acusación en sus respectivas calificaciones, tan solo cabrían inferir la concurrencia de un delito de estafa, art. 248 CP . Ello constituye una vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa del recurrente en la medida en que ejercitó su defensa valorando aquellos hechos por los que fue acusado.
El motivo se desestima.
Como hemos dicho en SSTS. 1278/2009 de 23.12 , 37/2013 de 30.1 , 304/2014 de 16.4 , entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).
En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).
En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.
Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas , el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresay en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).
Esta Sala Segunda tiene asimismo declarado (SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 922/2009 de 30.9 ) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es , que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( S.T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en Sentencia. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión ; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'. En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - Sentencia. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa , que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión , cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.
La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 ).
La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa . Es sabidoque las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1 ) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales , dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.
El Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.6 , en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: '... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ).
2º) -Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate( SSTS. 1436/98 de 18.11 , 7.6.85 ).
Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras,, 609/2007 de 10.7 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas , y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales . La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87 , 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo( SSTS. 7.9.89 , 30.6.92 , 14.2.94 , 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).
En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 , precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.
Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732LECrim.). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733LECrim.).
Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim.
Con mayor precisión laLECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas , la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas .
En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales , al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003 ).
Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11 , 11/92 de 27.1 , 278/2000 de 27.11 ). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2 , 17/88 de 16.2 ).
Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.
En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3 , recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero ), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio .
En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaldispone que « cuando, en sus conclusiones definitivas , la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas ». Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.
En igual sentido, el art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaldispone a tal efecto que « las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia ». Y en el artículo 732, se disciplina que practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación; en este caso, formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal, añadiendo que « las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 ».
En el supuesto de que la calificación alternativa sea la acogida finalmente por el Tribunal sentenciador, la STS. 1120/2003 de 15.9 , declaró que no existe, en tal caso, vulneración del principio acusatorio.
....
En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10 , perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: '... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6L.E.Crim. -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas , por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales . El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4L.E.Crim., 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...'.
a) Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 ).
b) En cuanto a la variación de los elementos fácticos , como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.
En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una nueva calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.
En el caso presente consta que las dos acusaciones pública y privada, alternativamente en sus conclusiones definitivas calificaron los mismos hechos objeto de acusación como un delito de apropiación indebida, art. 252 en relación con los arts. 249 y 74 (M.F y Marino ) y art. 252 en relación art. 250.1.5 y 6 (acusación particular) y basta su examen comparativo del relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de los hechos probados de la sentencia para constatar que no se ha producido mutación alguna fáctica relevante, si tal factum puede o no ser constitutivo de un delito de apropiación indebida es cuestión de legalidad ordinaria revisable vía art. 849.1LECrim. -ya analizada en motivos precedentes- pero no implica vulneración del principio acusatorio'.
SEGUNDO:En este caso, el Ministerio Fiscal introduce en sus conclusiones definitivas unos nuevos hechos, pero tal modificación fáctica no altera sustancialmente los hechos enjuiciados, pues se refiere a la expresa inclusión en el contrato privado de compraventa de una cláusula de cumplimiento de las previsiones la ley 57/68 de 27 de julio; y ya en el inicial escrito de acusación se refería expresamente el Ministerio Fiscal a la suscripción del contrato privado de compraventa de 2 de noviembre de 2006, y por tanto a todo su contenido; sin necesidad de la expresa reproducción de su contenido; y asimismo se refiere a la obligación de avalar las cantidades anticipadas de conformidad con la referida Ley 57/68 de 27 de julio.
Además, sobre la falta de aval o aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta fue expresamente interrogado el acusado don Teodoro y los testigos don Roberto y doña Bernarda, pudiendo la defensa someter a contradicción tales hechos.
TERCERO:Además, el Ministerio Fiscal introduce en sus conclusiones definitivas la calificación alternativa a la inicialmente formulada de estafa, de apropiación indebida, manteniendo sustancialmente los mismos hechos objeto de acusación, lo que conforme se ha razonado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, no vulnera el principio acusatorio, ni ha causado indefensión alguna al acusado, más en este caso en que no se trata de una acusación sorpresiva, pues la acusación particular ya había calificado los hechos y formulado acusación por un delito de estafa y alternativamente por un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en los artículos 252 y 250.1 del Código Penal.
CUARTO:Ya se ha razonado en el anterior fundamento jurídico primero la vinculación del tribunal sentenciador a la los hechos por los que se formula acusación y a su calificación jurídica; y en el mismo sentido ya expuesto, y en concreto en cuanto a la vinculación a los hechos por los que se ha formulado acusación razona la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2004 :' El sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1.978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.
La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.
Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.
Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación.Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa'.
En el relato de hechos probados de esta sentencia se introducen algunos datos fácticos que no se recogen expresamente en los escritos de acusación, pero considera la Sala que se trata de elementos fácticos que desarrollan, aclaran o detallan los que en esencia sí se expresan en los escritos de acusación; por lo que tales modificaciones fácticas, a juicio de la Sala y en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya expuesta, no vulneran el principio acusatorio.
Así, en los hechos probados de la sentencia se expresan con más detalle el contenido del contrato privado de compraventa de 2 de noviembre de 2006 y de la escritura de préstamo hipotecario de 9 de febrero de 2007, contrato y escritura que se mencionan expresamente en los escritos de acusación.
QUINTO:No se han incluido en los hechos probados de esta sentencia aquellos que, siendo esenciales y no accesorios, no se han incluido en los escritos de acusación.
En concreto, no se incluye en el relato de hechos probados el destino por parte de don Roberto y doña Bernarda de la vivienda adquirida a la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL a ser su vivienda habitual, pues nada se dice al respecto en los escritos de acusación.
Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018, Nº de Recurso: 1108/2017 , Nº de Resolución: 50/2018 dice:
' SEXTO.- En el tercer motivo, también al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del principio acusatorio, pues sostiene que en el escrito de la acusación no se recogía expresamente que la vivienda que adquiría Herederos de Escuin y Bono, S.L., estuviera destinada a la vivienda habitual de Abel.
1. Dada la estimación parcial del anterior motivo, el presente queda sin contenido, pues el recurrente no va a ser condenado como autor de un delito de estafa que afecte a vivienda habitual, lo que impondrá una nueva calificación jurídica. No obstante, es pertinente recordar que el principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse de la misma. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la exigencia de que exista una acusación previa a la condena, hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral. Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.
Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.
2. En el caso, es cierto que el Ministerio Fiscal calificó los hechos con expresa mención del artículo 250.1.1º, que se refiere a cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Es la mención a la primera necesidad o a la reconocida utilidad social lo que ha justificado esencialmente que la agravación se aplique solamente cuando se trate de primera vivienda o vivienda habitual, y no de cualquier local, edificio o lugar que pueda ser utilizado como vivienda.
En el relato de hechos de la acusación no se menciona expresamente que lo que adquiría Abel a través de su sociedad patrimonial fuera a constituir su vivienda habitual, por lo que la mención, en la calificación jurídica de los hechos, a la agravación del apartado 1º del artículo 250.1 CP , bien pudo entenderse que obedecía a un error material o a una consideración equivocada respecto de la pertinencia de la aplicación del precepto. La cota del precepto no es suficiente, pues, para entender que facilitaba al acusado el conocimiento de que se le acusaba de una estafa que afectaba a una vivienda habitual. Dicho de otra forma, para responder a la pretensión de la acusación, bastaba al acusado con alegar que la agravación no era aplicable a unos hechos en los que no figuraba la mención a la vivienda habitual, sin necesidad de proceder a proponer y practicar pruebas sobre ese extremo.
Por todo ello, el motivo se estimaría, aunque no sea así al haber quedado sin contenido, como más arriba se puso de relieve'.
Y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2016, Nº de Recurso: 595/2016 , Nº de Resolución: 763/2016, dice:
' 1. El artículo 250.1.1º del C. Penal, agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda .
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ), ( STS nº 368/2015, de 18 de junio ).
...
3. Además, en el caso, es relevante la circunstancia de que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular omiten cualquier referencia a este dato en sus calificaciones provisionales, elevadas luego a definitivas. El Tribunal no puede introducir en contra del reo un elemento de naturaleza agravatoria, no incluido en la acusación, sin vulnerar el principio acusatorio, por lo que concurre una razón más para no apreciar la mencionada agravación.
En consecuencia, el motivo se estima, procediendo la condena solamente por el delito de estafa del artículo 248y 249 del C. Penal' .
En el presente caso, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular expresan en modo alguno que la vivienda adquirida por don Roberto y doña Bernarda a la mercantil a la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL fuera a ser destinada a vivienda habitual de dichos adquirentes. El Ministerio Fiscal refiere en su escrito la venta de la vivienda sita en planta NUM001 tipo C de la promoción en el número NUM002 de la CALLE000 de Nájera, y la acusación particular se refiere a la compra de una vivienda.
La acusación particular en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y el Ministerio Fiscal introdujo una modificación fáctica referida a la cláusula del contrato relativa al aval, pero no introduce ninguna otra modificación fáctica.
Ambas acusación particular y Ministerio Fiscal formulan acusación por el delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1 del Código Penal, y alternativa de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art 250.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, pudiendo entenderse que se refieren al art. 250.1.1º, pero como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018, la cota del precepto no es suficiente, para entender que facilitaba al acusado el conocimiento de que se le acusaba de una estafa que afectaba a una vivienda habitual, si tal dato fáctico, como es el caso, no se recoge expresamente en los escritos de acusación, no pudiendo introducirse por el tribunal un hecho por el que no se formula acusación, y que perjudica al reo, al suponer una agravación de la calificación jurídica, pues ello vulneraría el principio acusatorio y el derecho de defensa del acusado.
Conforme a lo razonado, en ningún caso podría estimarse que los hechos pudieran ser constitutivos del tipo agravado del art. 250.1.1º del Código Penal, y de ser constitutivos del tipo básico de los arts 248 y 249, o alternativamente 252 del Código penal, los mismos estarían prescritos: el art. 249 del Código Penal establece para el delito básico de estafa y para el delito de apropiación indebida, una pena de prisión de seis meses a tres años. En el art. 131 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos se establecía un plazo de prescripción para los delitos castigados con pena privativa de libertad de hasta tres años de tres años. Tomando como fecha de comisión del delito el 2 de noviembre de 2006, fecha de la firma de los contratos privados de compraventa, o el 9 de febrero de 2007, fecha de la suscripción del préstamo hipotecario, o el 15 de diciembre de 2007, última fecha pactada de entrega de las cantidades a cuenta, o el 6 de mayo de 2009, fecha prevista de entrega de la vivienda, en el mejor de los casos para el querellante, interpuesta la querella el 5 de febrero de 2014, ha transcurrido en todo caso en exceso el plazo de prescripción señalado de tres años.
Lo que determina la absolución del acusado don Teodoro.
SEXTO:Aun cuando no se hubiera estimado la prescripción del delito, la prueba practicada no ha enervado la presunción de inocencia del acusado.
La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del Juzgador acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.
El Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de Mayo de 2002 razona que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral'.
En el mismo sentido, razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CEimplica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.
En el caso enjuiciado del resultado de la prueba practicada, valorada conforme a lo establecido en el art. 741 de la L.E.Crim., la Sala estima que no ha existido prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado don Teodoro, como se razonará, y concluye, con sujeción a los hechos por los que se ha formulado acusación, y tras el examen de las pruebas practicadas en el plenario, interrogatorio del acusado, y testifical, además de la documental obrante en la causa, que los hechos que se declaran probados en esta sentencia no constituyen los delitos de estafa, ni de apropiación indebida, por los que se ha formulado acusación.
SEPTIMO:El Ministerio Fiscal estima constitutivos de estafa, o en su caso de apropiación indebida, en síntesis, los siguientes hechos: la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL de la que Âson únicos socios y administradores solidarios el acusado don Teodoro, y su hermano don Víctor, contra el que no se sigue el presente procedimiento, mediante sendos contratos privados de compraventa de 2 de noviembre de 2006, vende a don Roberto y doña Bernarda la vivienda planta NUM001 tipo C, y una plaza de garaje, del edificio a construir en CALLE000 nº NUM002 de Nájera, siendo el plazo previsto de entrega de la vivienda el de dos años y medio desde la firma del contrato. Don Roberto y doña Bernarda fueron entregando las cantidades a cuenta pactadas en dichos contratos. Expresamente en el contrato privado de compraventa se pactó que la vivienda se entregaría libre de cargas, y además se contiene en dicho contrato una cláusula cuarta que expresamente prevé el cumplimiento de la Ley 57/1968 de 27 de julio siendo conocedor el acusado don Teodoro de su obligación de avalar las cantidades entregadas a cuenta. Solo tres meses después de la firma del contrato privado, el 9 de febrero de 2007, la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL siendo consciente el acusado de la mala situación económica de la empresa, suscribió una escritura de préstamo hipotecario dando en garantía la vivienda trastero anejo y el garaje objeto de los referidos contratos privados de compraventa. Tampoco constituyó el aval a que venía obligado por la Ley 57/1968. Y no construyó la promoción de la CALLE000 nº NUM002 de Nájera. Tampoco devolvió las cantidades entregadas a cuenta. Los compradores reclamaron en vía civil la resolución de los contratos privados de compraventa y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y demás reclamadas conforme a lo pactado, y fue en el procedimiento de ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento civil donde los compradores tuvieron conocimiento de que la parte vendedora había hipotecado la vivienda trastero y garaje.
La acusación particular estima constitutivos de estafa, o en su caso de apropiación indebida, en síntesis, los siguientes hechos: el acusado don Teodoro, es administrador de la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL desde el año 1999. Mediante sendos contratos privados de compraventa de 2 de noviembre de 2006, don Roberto y doña Bernarda compraron a dicha mercantil una vivienda y trastero anejo, y una plaza de garaje, del edificio en construcción de 10 viviendas, trasteros, locales y garajes, en CALLE000 nº NUM002 de Nájera, siendo el plazo previsto de entrega de los inmuebles el de dos o tres años. En dichos contratos se hizo constar expresamente que los inmuebles en construcción se encontraban libres de cargas y gravámenes y, que las cantidades entregadas a cuenta para el pago de la vivienda quedaban garantizadas mediante contrato de seguro. Don Roberto y doña Bernarda fueron entregando las cantidades a cuenta exigidas por la vendedora, motivados por la confianza de la existencia de un seguro. Ante la falta de construcción de los inmuebles, los compradores demandaron a la mercantil, que en sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Logroño el 16 de Octubre de 2.012, fue condenada a la resolución de los contratos de compraventa y al pago de la cantidad de 52.295,70 € más costas. Fue en el procedimiento de ejecución de dicha sentencia donde se descubrió que la vendedora había hipotecado inmediatamente los inmuebles tras la venta, sin el consentimiento de los compradores; y que no tenía concertado ningún tipo aseguramiento sobre las cantidades que recibió a cuenta de la venta los inmuebles.
OCTAVO:En el acto del juicio oral el acusado don Teodoro declara que creó con su hermano Víctor la empresa... no había nadie más en la empresa, en la zona de la obra esta no tenía ningún cargo, los dos son socios y administradores, nunca ha hecho ningún trámite de nada, no sabe lo que es ser administrador solidario, él trabajaba en la sierra, en Viniegra y Ventrosa, hacía obras para el Ayuntamiento y particulares, de abajo solo bajaba a firmar los préstamos, no sabía nada de esta obra, no ha trabajado en esta obra, su hermano llevaba todo el tena de papeles, contratos..., todo, su hermano llevaba todo y confiaba en él, trabajaba allá arriba y solo bajaba cuando le decía de firmar. En los años 2006 2007 la empresa iba poco bien, lo sabe por lo que le decía su hermano, no sabe que su hermano vendió una vivienda a don Roberto y su esposa, no ha vendido nunca nada, todo lo hacía su hermano, él se dedicaba a lo que hacía en la sierra, no vendía, trabajaba para particulares y para el Ayuntamiento, su hermano no le decía nunca nada de las ventas, no sabe si su empresa ha vendido alguna vez un piso antes de que se hiciera materialmente, no intervino en la hipoteca de esta vivienda con Ibercaja, no sabe nada de los préstamos, bajaba a la caja y al notario se pedía dinero a la caja para poder seguir con las obras, él bajaba firmaba y nada más, no sabe si los pisos vendidos en documento privado se hipotecaban, se le exhibe el documento nº 38 del procedimiento, relación de bienes, y no reconoce como suya la firma obrante en dicho documento. Hace bastante tiempo que no sabe nada de su hermano, no sabe dónde está, no recuerda si estaba en 2013, no ha hecho trámites con la empresa después de desaparecer su hermano, no ha hecho nada, la empresa no trabaja. Lleva unos veinte años trabajando en Viniegra y Ventrosa, la empresa no recuerda cuando se creó, hace veinte años puede ser. Trabajaba en la sierra, todo el dinero iba a Cajarioja, y luego repartía para los obreros, y él constaba como uno más. Él cobraba de la empresa. Confiaba en su hermano y nunca se ha preocupado de cómo iba la empresa. Ha designado abogado y procurador en este procedimiento en nombre de la empresa. Después de ir mal económicamente la empresa ha trabajado poco, por el 11 o el 12 y luego poco más, no ha hecho obras después, ha trabajado alguna huerta, alguna cosa así, cobraba poco dinero, no le llegaba ni para subsistir, nunca ha estado con ellos, ni los conocía, nunca se ha reunido con ellos en Nájera, no sabe ni quiénes son, la empresa tenía oficina en Nájera, no sabe cómo se pagaba esa oficina, está casado en gananciales, su mujer no ha trabajado durante estos años. No tiene ningún tipo de relación con su hermano, no sabe si está por La Rioja, siempre ha confiado en su hermano, creó una empresa con su hermano porque siempre han estado juntos toda la vida, primero como particulares y luego se puso la empresa de Nájera y él trabajaba allí arriba. Todos los ingresos y los gastos iban a la Caja directamente, imagina que no sabe si iba a la cuenta de los dos o dónde, su hermano hacía los contratos y todo, su hermano firmaba todo, él solo los préstamos, nada más, se fiaba de su hermano. Su hermano se encargaba de las construcciones de la zona de Nájera y él estaba en Ventrosa y Viniegra. Aquello lo llevaba él, trabajaba allí, había más trabajadores, se encargaba él, cobraba la Caja, el dinero se hacía transferencia a la empresa, él era como un obrero más, él llevaba aquella zona y su hermano Nájera, él no decidía lo que la empresa les iba a pagar, lo que venga en nómina, se ha reunido muy pocas veces con su hermano, ni sabía nada de los contratos, ni decidía ni sabía nada de lo que se pagaba ni de cómo se pagaba.
El testigo don Roberto declara que el 2 de noviembre de 2006 con su esposa adquirieron una vivienda que se iba a construir en Nájera, se enteraron de que la estaban haciendo y se interesaron por un piso, la empresa tenía la oficina por la zona de Zabaleta en Nájera y fueron a la oficina a hablar con los dos, habló con los dos, don Teodoro estaba presente, estuvieron tres o cuatro veces, les explicaran el piso distribución, materiales, forma de pago, lo adquirían para vivir como vivienda habitual, el que vivían lo iban a poner para pagar este otro, se iban a cambiar a este piso, llegaron a firmar un contrato privado, estaban los dos, no sabe quién lo firmó, ellos sabrán como llevaban el tema de la empresa, estaba presente el señor Teodoro cuando hicieron el documento privado de compraventa, hablaron de entregar unas cantidades que adelantaron, no recuerda para cuando tenía que estar hecha la vivienda, se hicieron varios pagos, los que les pidieron. No hubiese comprado el piso si lo fueran a hipotecar para financiar la obra, no se habló de eso, no recuerda que en el contrato privado haya una cláusula que hace referencia a un seguro que cubría las cantidades que entregaban, no recuerda que les dijeran que si las cosas no iban bien se les devolvería el dinero. Como no cumplían tiempos se preocuparon, hablaron con ellos a ver qué pasaba y al ver que no cogieron un abogado, porque querían recuperar el dinero ya, y desestimaron del piso porque vieron que no había nada que hacer, siempre que tenían que hablar algo lo hablaban con los dos, no le constó en ningún momento que Víctor desapareciera, después se enteró de que su piso lo habían hipotecado, si lo hubiera sabido no lo hubiera comprado. No le han devuelto nada de lo que entregó ni le han ofrecido otra alternativa, otro piso.., nada. Se reunió en tres o cuatro ocasiones con don Teodoro, hasta que se firmó el contrato, estaba también presente su mujer en esas reuniones, negociaron precio, mejoras en la vivienda, materiales..., en esas conversaciones estaba también Teodoro, compraban la casa para vivir, iba a ser su domicilio habitual, contrataron a un abogado, se siguió el procedimiento civil, ahí se descubrió que la casa había sido hipotecada, les vendieron la casa y el garaje como libre de cargas. En 2006 conocieron la obra porque vivían cerca, en el momento de firmar el contrato privado vivían en CARRETERA000 de Nájera, lo compraron por mediación de inmobiliaria, no lo pagaron al contado, suscribió una hipoteca, tiene otra vivienda en CALLE001, segunda vivienda, y ahora por las circunstancias están allí, y la vivienda de CARRETERA000 la tienen alquilada, no recuerda si cuando compraron en 2006 tenían también la de la CALLE001. En las reuniones en la oficina estaban los dos hermanos, los conoce de vista desde hace mucho tiempo, en el contrato privado no sabe que conste que la vivienda puede tener la carga del préstamo hipotecario, ni que ponga que en forma de pago precio, conste el pago de 112202 euros del préstamo hipotecario y adquisición de la propiedad, eso no lo sabe. No recuerda cómo estaba la obra de ejecutada en el año 2012 cuando se presentó la demanda reclamando que les devolvieran las cantidades.
La testigo doña Bernarda declara que estuvieron en la oficina que tenían los dos hermanos en Nájera, y hablaron con los dos hermanos, sobre la vivienda de la CALLE000, se iban a pasar a vivir a esa vivienda, iba a ser su vivienda habitual, firmaron un contrato, estaban los dos, la firma de Víctor es cosa de ellos, se obligaron a pagar por adelantado unas cantidades, si la empresa fuera a hipotecar el piso no lo hubieran firmado, no se le pasó por la cabeza que las cosas no fueran a ir bien, hablaron unas tres o cuatro veces en la oficina siempre, hablaron de la obra, de los materiales, luego viendo que no cumplían con los plazos de entrega decidieron contratar los servicios de un abogado y que él les aconsejase, y decidieron que les devolvieran el dinero, no han recuperado nada del dinero entregado. Estaban presentes los dos hermanos, cuando vieron que no cumplían recuerda que en una ocasión dijo que qué pasaba, y vieron que era una disculpa que estaban esperando unas baldosas..., se lo decían los dos, ahora cree que era una excusa para justificar el retraso, la mayoría de las veces fue con su marido, le vendieron la casa como libre de cargas, si no no hubiesen ni hablado. Se reunieron tres o cuatro veces y estaban los dos hermanos presentes. Vivían en la CARRETERA000, no sabe si entonces también tenían una casa en la CALLE001. Posiblemente no leyó el contrato que firmó, y aunque lo leyese no lo hubiese sabido, lo del préstamo, eso les cae grande, cuando compraron el piso estaba el piso en planos, no recuerda si la obra estaba ya en construcción, en el año 2012 no recuerda cómo estaba la obra. La vivienda de CARRETERA000 la compraron construido y el otro no, uno lo compraron con préstamo hipotecario, y el otro no se acuerda.
NOVENO:El artículo 248.1 del Código Penal dice: 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.
Son elementos que configuran la estafa: 1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado; 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.
Sobre el delito de estafa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 :' Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens» , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.
Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 dice que '....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....'. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
La STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante,...'
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016 dice: ' CUARTO.- Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.
También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.
Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados « negocios jurídicos criminalizados », en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 razona: '2.1. El primer elemento típico de la estafa está constituido por el engaño que además debe ser bastante, según la definición sintética y omnicomprensiva empleada por el artículo 248 CP desde la reforma llevada a cabo en 1983 que sustituyó la redacción casuística del texto anterior (artículos 528 y siguientes del mismo), de forma que sin engaño bastante no hay estafa. Comúnmente el engaño consiste en hacer creer a alguien algo que contrasta con la realidad objetiva positiva o negativamente, es decir, afirmar como cierto lo que no es u ocultar hechos o circunstancias relevantes para que el sujeto pasivo pueda tomar una decisión no contaminada, habiéndose acuñado en la práctica una pluralidad de conductas engañosas que abarcan por tanto una realidad extraprocesal incontenible, entre otras el negocio jurídico criminalizado que consiste en que el sujeto activo aparente un propósito serio de cumplir las condiciones de un contrato cuando desde el momento inicial tiene conciencia de que ello no se va a producir. Pero además debe ser bastante, suficiente para inducir el error del perjudicado. Objetivamente el engaño será bastante cuando potencialmente es apto para crear un riesgo típico para el patrimonio del sujeto pasivo, lo que exige un juicio de adecuación que comprende el examen del caso concreto en toda su dimensión tanto objetiva como subjetivamente.
La jurisprudencia se ha ocupado de este elemento de la estafa en numerosas decisiones. Así, la STS 162/2012 señalaba que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Con cita de nuestros precedentes jurisprudenciales hace mención a la doctrina de la Sala que considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
La STS 563/2013 , recordando los elementos que estructuran los delitos de estafa, entre ellos, como punto de partida, la utilización de un engaño previo bastante, expone que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.- Continúa la sentencia argumentando, desde la perspectiva de la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y su relación en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y circunstancias en las que el hecho se desarrolla, que el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión o su situación específica en el contexto social le imponían, es decir, la no adopción de las medidas de diligencia y autoprotección a las que se viene obligado por su profesión o por su situación previa al negocio determinan la duda sobre si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo, con cita de abundante jurisprudencia de esta Sala (en igual sentido STS 900/2014 ).
Por último la STS 331/2016 argumenta que el engaño al que hace referencia el artículo 248 CP , según la jurisprudencia, ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, que produce error en su destinatario y determina una aprovechamiento patrimonial en quien lo despliega, de forma que como engañar siempre implica la afirmación de una falsedad , la desnaturalización de lo real solo resulta posible respecto de hechos, si bien la doctrina de la Sala reconoce que el engaño puede versar sobre hechos internos, como es la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas contractualmente, lo que sirve de asiento a los llamados contratos criminalizados, es decir, la posibilidad de que en el seno de un contrato bilateral aparezca una actuación engañosa para hacer creer al otro que concurren ciertas cualidades aparentes de la prestación que son inexistentes o para convencerle de que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplir'.
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2014: 'el delito de estafa se caracteriza por:
1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye la espina dorsal del ilícito, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código, y desde la reforma de 1.983 concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno.
2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose tal idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida.
3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue.
4º Un acto de disposición patrimonial.
5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.
6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.
El denominado negocio civil criminalizado, que es aquel en el que el contrato mismo, se erige en instrumento de ocultación, fingimiento o fraude, al servicio de un ilícito afán de lucro de una de las partes que aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra, simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio que causa un correlativo perjuicio a la víctima, destacándose el claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, constituyendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que como ya se ha expuesto exige que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial sea antecedente y no sobrevenido.
Intención que se acredita normalmente a través de indicios, deduciéndose posteriormente por la falta de medios existente o de la conducta observada por el imputado en la fase de ejecución en la que aparece un incumplimiento total o casi total, que como dice la STS 27-9-1991 si realizó alguna de las prestaciones acordadas fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio,
Por lo tanto, es el elemento del engaño que es decisivo en la estafa, lo que la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.
Más concretamente, la diferencia entre la estafa y la apropiación indebida radica en la causa de la entrega y el momento en que surge el dolo defraudatorio. Mientras que en la estafa la entrega de la cosa o desplazamiento patrimonial viene provocada por un engaño previo o simultaneo y causal que actúa, determinándola, sobre la voluntad del sujeto pasivo, por lo que el dolo que concurre es antecedente o coetáneo, de modo que cualquiera que sea el título aparente en que se funda la entrega, el sujeto activo actúa ya 'ab initio' con el propósito de lucrarse ilícitamente con aquella entrega; en la apropiación el título de la entrega ha de ser real y aceptado por ambas partes, produciéndose ésta en virtud de una relación de confianza y sin que concurra engaño previo, produciéndose 'a posteriori' un apoderamiento o distracción de la cosa que se ha recibido con obligación de devolver, entregar o destinar, con ruptura de la relación de confianza, y en virtud de un dolo o intención defraudatoria sobrevenida, incumpliendo voluntaria y maliciosamente el deber que nace del título creado de buena fe ( STS 24-2-95 )'.
O la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaya de 7 de febrero de 2018: 'Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina y jurisprudencia, son los siguientes:
1.- En el plano objetivo, concurren los siguientes: A) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referid o a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo. B) el engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. C) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. D) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de ser valorable económicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.
2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio.
El engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99 ). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90 ; 11-7-91 ; 13-1-92 ; 23-4-97 ).
La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88 ; 13-7-89 ; 4-7-90 ; 23-6-92 ; 19-7-93 ).
NEGOCIOS JURÍDICOS CRIMINALIZADOS.
Jurisprudencia
'Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.
También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la Información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.
Ordinariamente, en el delito de estafa , el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).
Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero Invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa . En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple Incumplimiento contractual'. ( STS 27/07/2016; Roj: STS 3926/2016 )'.
DECIMO:En el caso que nos ocupa, según resulta de la documental obrante en la causa, el acusado don Teodoro constituyó en el año 1999 junto con su hermano Víctor la mercantil Construc ciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL; el 7 de julio de 2006 la mercantil adquiere el solar para llevar a cabo la promoción que nos ocupa; el 25 de enero de 2007 el Ayuntamiento de Nájera concede la licencia de obra, el 9 de febrero de 2007 la mercantil otorga escritur a de obra nueva en construcción y división horizontal del edificio en construcción; y en febrero de 2007 suscribe un préstamo promotor para financiar la ejecución de la obra; préstamo que se va novando en los años sucesivos. La construcción termina varios años después de la fecha de entrega prevista en el contrato privado de compraventa, pues obra en la causa la licencia de primera ocupación, solicitada por la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL y concedida por el Ayuntamiento de Nájera el 28 de enero de 2013.
Así obra en autos la nota del Registro mercantil de constitución de la sociedad Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL
Obra en autos la escritura de fecha 9 de febrero de 2007 por la que don Víctor, en representación, como administrador solidario, de la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL otorgó escritura de obra nueva en construcción y división horizontal respecto del edificio cuya construcción estaba llevando a cabo dicha mercantil, destinado a diez viviendas, garajes, locales y trasteros, en la finca urbana sita en Nájera CALLE000 nº NUM002, finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Nájera, adquirida por dicha mercantil mediante escritura de permuta y agrupación de fecha 7 de julio de 2006; valorada la obra en 618000 euros; quedando inscrito el 7 de Marzo de 2007 en el Registro de la Propiedad el 100% del pleno dominio del edificio en construcción a nombre de Gregorio y Santiago Sáenz López S. L.. La planta NUM001 tipo C quedó inscrita al tomo NUM008 libro NUM009 folio NUM010 finca NUM006.
Se incorpora a dicha escritura licencia de obra concedida por el Ayuntamiento de Nájera el 25 de enero de 2007, y certificación del arquitecto autor del proyecto y director de la obra de hallarse la misma en construcción.
Obran en autos diversas notas del Registro de la Propiedad en las que consta la inscripción de la declaración de obra nueva y división horizontal.
Obra en autos la escritura de fecha 9 de febrero de 2007 por la que don Víctor, en representación, como administrador solidario, de la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL y la Caja de Ahorros de La Rioja otorgaron escritura de préstamo hipotecario vivienda, siendo el principal del préstamo de 893500 euros, con el exclusivo fin de financiar la construcción y posterior venta de ocho viviendas, garajes y trasteros en la CALLE000 nº NUM002 de Nájera.
Obran en autos diversas notas del Registro de la Propiedad en las que consta la inscripción de la declaración de obra nueva y división horizontal, el préstamo y cargas hipotecarias, las sucesivas novaciones del préstamo: así: Mediante escritura pública de fecha 5 de febrero de 2009 se modificó en cuanto al tipo de interés ordinario y el interés de demora, mediante escritura pública de fecha 31 de marzo de 2010 se modificó en cuanto al periodo de carencia, mediante escritura pública de fecha 12 de enero de 2011 se modificó en cuanto al periodo de carencia, mediante escritura pública de fecha 9 de abril de 2012 se modificó en cuanto al periodo de carencia. Así como consta en el Registro de la propiedad que por escritura pública de 21 de diciembre de 2012, se transmitió la hipoteca constituida por escritura de 9 de febrero de 2007 a la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria SA; que el dominio de la vivienda planta NUM001 tipo C del edificio en construcción en CALLE000 nº NUM002 de Nájera, se adjudicó a la entidad Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria SA, el 4 de junio de 2018 en procedimiento de ejecución hipotecaria 1039/2016 seguido en el juzgado de primera instancia nº 2 de Logroño, y que actualmente es propiedad de doña Lucía, por título de compraventa.
Consta además en el procedimiento folio 148 de la documental aportada por la defensa al inicio del acto del juicio oral, que el 28 de enero de 2013 el Ayuntamiento de Nájera concedió la licencia de primera ocupación, solicitada por la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL, de las diez viviendas en CALLE000 nº NUM002 de Nájera, una vez presentada el acta de recepción del edificio terminado, el libro del edificio, la memoria de fin de obra, el certificado final de obra y la liquidación final de obra ejecutada firmado por los técnicos directores de obra, y previo informe del arquitecto técnico municipal de ejecución de las obras de acuerdo al proyecto básico y de ejecución para el que se concedió la licencia de obras.
Dicha prueba documental acredita que la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL inició la ejecución de la obra, y siguió la misma hasta su terminación, si bien varios años después del transcurso de los plazos pactados en el contrato, no siendo discutido que dicha mercantil no entregó la vivienda a don Roberto y doña Bernarda en los plazos pactados en el contrato, ni en ningún momento posterior, pues en el año 2012, sin haberse terminado la obra, ni con ello entregado la vivienda, se dictó sentencia declarando resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora.
Y dicha prueba documental revela el propósito inicial de cumplimiento contractual por parte del acusado don Teodoro, sin que se revele en modo alguno que su propósito fuera hacer creer engañosamente a quienes suscribieron los contratos privados de compraventa que iba a llevar a cabo una promoción de viviendas, sin tener tal intención, con la única finalidad de que aquellos entregaran las cantidades pactadas, y así lucrarse el acusado con el dinero recibido.
Ha quedado acreditado que a pesar de indicarse expresamente en el contrato privado de compraventa de la vivienda que las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda vendida quedarían garantizadas mediante contrato de seguro, la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL no constituyó aval ni seguro alguno en garantía de devolución de las cantidades entregadas en caso de no realizarse la promoción. Así consta en comunicación obrante en la causa emitida por la entidad Bankia en fecha 17 de enero de 2012.
Ahora bien, tal falta de avales o garantías no puede estimarse por sí sola constitutiva del delito de estafa, si no concurren además los elementos objetivos y subjetivos propios de tal delito, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que se analizará. Y en este caso esa falta de aval o de garantías no se ha probado formara parte de una puesta en escena o trama engañosa o mendaz del acusado señor Teodoro, sabedor de que no iba a cumplir aquello a lo que se obligaba en los contratos privados de compraventa, pero haciendo creer a los compradores que sí iba a cumplir, lo que les determinó a entregar las cantidades conforme a lo pactado en el contrato; lucrándose el acusado con dichas entregas, y asegurándose, en ese afán de lucro, de que no existiera aval ni garantía alguna de devolución de las mismas. Nada de esto se ha probado. Y en ninguno de los escritos de acusación se menciona que el acusado don Teodoro actuara sin tener ninguna intención de cumplir los contratos privados de compraventa sino de quedarse con las cantidades entregadas a cuenta. En el escrito de acusación de la acusación particular se dice que los compradores abonaron todas las cantidades a cuenta con motivo en la confianza de la existencia de un seguro. Sin embargo, en el acto del juicio don Roberto declara que hablaron de entregar unas cantidades que adelantaron, hicieron varios pagos, los que les pidieron, que no recuerda que en el contrato privado haya una cláusula que hace referencia a un seguro que cubría las cantidades que entregaban, y no recuerda que les dijeran que si las cosas no iban bien se les devolvería el dinero; y la testigo doña Bernarda declara que se obligaron a pagar por adelantado unas cantidades, y no pensó en la devolución del dinero, no se le pasó por la cabeza que las cosas no fueran a ir bien. De modo que los compradores realizaron las entregas a cuenta no engañados o confiados en que había un seguro que garantizaba su devolución, sino porque era lo que habían pactado como forma de pago.
Según resulta de los escritos de acusación, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular señalan también que el delito de estafa se comete porque no obstante haber vendido la vivienda libre de cargas, poco tiempo después de la firma del contrato privado de compraventa, la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL hipotecó dicha vivienda sin conocimiento ni consentimiento de los compradores, quienes no tuvieron noticia de dicha hipoteca hasta la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento civil. De ser así, los hechos pudieran ser constitutivos del delito de estafa del art. 251.2º del Código Penal, que castiga al que habiendo enajenado como libre una cosa, mueble o inmueble, la gravare antes de la definitiva transmisión al adquirente. Sin embargo, de la mera lectura del contrato privado de compraventa aparece sin necesidad de ninguna forzada interpretación que expresamente se prevé que la promotora vendedora suscriba un préstamo hipotecario ' la vivienda no tiene ninguna carga excepto las que pueda derivarse del préstamo hipotecario que se conceda'; enel que los compradores tiene la facultad, que no obligación, de subrogarse, para pago del precio final previsto al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, y en caso de que no subrogarse los compradores en dicho precio, la vendedora debía asumir los gastos de amortización del préstamo. Así se pacta en dicho contrato el precio de la vivienda y trastero s en 140253 euros más IVA, a pagar, 7012,65 euros a la firma del contrato, 7012,65 euros los días 15 de mayo y 15 de diciembre de 2007, 7012,65 euros a la firma de la escritura pública junto con 112202 euros que es la cantidad prevista como préstamo hipotecario; la parte compradora podrá subrogarse en el préstamo que la parte vendedora tendrá asignado para la construcción del edificio, no siendo obligación de la parte compradora la citada subrogación, en su caso la subrogación por la cantidad debida de 112202 euros se entenderá realizada a los efectos del pago de dicha suma establecida al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, en caso de no proceder a tal subrogación serán de cuenta de la parte vendedora los gastos de la amortización del préstamo. No es creíble que los compradores no conocieran la forma de pago pactada en el contrato y la posibilidad de la vendedora de suscribir préstamo hipotecario para la construcción del edificio y la posibilidad de la compradora del pago mediante la subrogación en dicho préstamo hipotecario, cuando expresamente así se establece en la estipulación segunda del contrato de compraventa. Y don Roberto y doña Bernarda declaran que la vivienda de su propiedad en CARRETERA000 de Nájera la adquirieron mediante un préstamo hipotecario, por lo que dicha operación no les era desconocida, siendo habitual que para financiar la construcción se acuda al llamado préstamo promotor, y que en contratos como el que nos ocupa, se conceda a los compradores la posibilidad de subrogarse en dicho préstamo. Y expresamente en la demanda que dio lugar al procedimiento ordinario civil se transcribe, en el hecho segundo, la estipulación segunda del contrato de compraventa de la vivienda relativa al precio y forma de pago, con mención expresa del pago de la cantidad de 112202 euros prevista como préstamo hipotecario, lo que abunda en el conocimiento por los compradores de la previsón de suscripción por la promotora vendedora del préstamo hipotecario y la posible subrogación en el mismo por la parte compradora para pago del resto del precio de la vivienda. Cosa distinta es que de no subrogarse los compradores en dicho préstamo, la vendedora tenía obligación de entregar la vivienda libre de cargas, amortizando el préstamo, lo que también se prevé en el contrato de 2 de noviembre de 2006. Pero tal situación no llegó a producirse, pues el contrato se resolvió por incumplimiento de la vendedora que no llegó a terminar la construcción sino transcurridos varios años desde la finalización de los plazos pactados en el contrato, no entregando la vivienda objeto del contrato a los compradores don Roberto y doña Bernarda.
Tampoco se ha acreditado la comisión del delito de estafa mediante un engaño no antecedente o concomitante a la celebración del contrato, sino posterior, cuando la parte vendedora sigue recibiendo las entregas a cuenta del precio de la vivienda sin llevar a cabo la construcción. Al respecto, es de interés la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2008 : 'CUARTO.- Por el motivo tercero, el autor del recurso invoca infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender indebidamente aplicados los arts. 248.1º y 249 del Código penal.
De la lectura de los hechos probados, resulta que el acusado suscribió un contrato de ejecución de obra con el perjudicado, aquel como contratista, y éste como dueño de la obra, para la construcción de una vivienda unifamiliar. Se trataba, ciertamente, de un presupuesto muy ajustado, por importe de 64.001,78 euros, sin incluir IVA, muy inferior al fijado en su proyecto por el arquitecto, el cual, no obstante, fue ofrecido al dueño de la obra, quien lo aceptó, y comenzó el pago de cantidades, hasta un total de 11 entregas de dinero, entregas que no se hacían contra certificaciones de obra, sino que se iba adelantando dinero ante la petición que le hacía el ahora recurrente, quien decía que lo necesitaba para adquirir materiales para tal obra, y en consideración a la palabra que le daba el constructor, en el sentido de que iba a terminar muy pronto la obra, pero éste (el Sr. Severiano ) 'era consciente de que no iba a poder concluir la obra', y cuando faltaba bastante para la terminación de la misma, decidió el perjudicado no entregar cantidad alguna más, siendo así que 'el material de obra realmente comprado no justifica la petición de dinero adelantado'. Además de estos asertos fácticos que resultan de los hechos probados (en donde se omite, por cierto, el último párrafo de la precedente sentencia), en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, 'pues sabía que le iba a resultar imposible', y que la Sala sentenciadora de instancia también valora 'la diferencia tan grande entre el dinero que percibía a cuenta y el grado de ejecución de obra que realizó (menos de la mitad de lo presupuestado)', lo que, en términos de los jueces 'a quibus', avala la concurrencia de obrar con dolo de engaño, espina dorsal del delito de estafa . E incluso se hace constar que el acusado se llevaba los materiales de la obra contratada porque le hacían falta para otras obras, viéndose obligado a comprarlos el propio denunciante.
De los elementos fácticos, resulta el engaño bastante, que es sustancial al delito de estafa . En efecto, hemos declarado ( Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos sostenido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa , la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
En el caso, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante una actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.
La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa , ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa , que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por este Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006 , en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.
Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
Esto es lo que ocurre en este caso. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podrá cumplir. Es más; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, consumándose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa . Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito. Ya expusieron los jueces 'a quibus', relativamente a la conducta del recurrente, de que 'era consciente de que no iba a poder concluir la obra', y aún así, seguía recibiendo cantidades por parte de Pedro Jesús. Y en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, 'pues sabía que le iba a resultar imposible'. Mayor claridad de lo que venimos exponiendo, no cabe.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar'.
En el caso que nos ocupa, las entregas a cuenta se realizan a la firma del contrato en noviembre de 2006 y en los meses de de mayo y diciembre de 2007. La acusación refiere genéricamente la no construcción de la vivienda, pero como se ha expresado, ha quedado acreditado que la construcción se terminó, si bien muy tardíamente; y nada se dice en los escritos de acusación, y tampoco se acredita, ninguna maniobra engañosa por la que la vendedora, a sabiendas de que no iba a continuar la obra en las fechas previstas de los pagos a cuenta, consiguiera no obstante que los compradores siguieran entregando las cantidades pactadas, ocultando a los compradores su intención de no terminar la promoción, o no terminarla en el plazo pactado, para, con ese engaño, seguir obteniendo dinero de aquellos.
DECIMOPRIM ERO:El Ministerio Fiscal y la acusación particular formulan frente al acusado don Teodoro acusación, alternativa a la de estafa, de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.1º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.
El aval o aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda son exigidos ya por la ley 57/1968, por la posterior ley 38/1999 de 5 de noviembre, vigente a la fecha de los hechos, y por la actual ley 20/2015 de 4 de junio.
Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2004: '...la diferencia entre la estafa y la apropiación indebida radica en la causa de la entrega y el momento en que surge el dolo defraudatorio. Mientras que en la estafa la entrega de la cosa o desplazamiento patrimonial viene provocada por un engaño previo o simultaneo y causal que actúa, determinándola, sobre la voluntad del sujeto pasivo, por lo que el dolo que concurre es antecedente o coetáneo, de modo que cualquiera que sea el título aparente en que se funda la entrega, el sujeto activo actúa ya 'ab initio' con el propósito de lucrarse ilícitamente con aquella entrega; en la apropiación el título de la entrega ha de ser real y aceptado por ambas partes, produciéndose ésta en virtud de una relación de confianza y sin que concurra engaño previo, produciéndose 'a posteriori' un apoderamiento o distracción de la cosa que se ha recibido con obligación de devolver, entregar o destinar, con ruptura de la relación de confianza, y en virtud de un dolo o intención defraudatoria sobrevenida, incumpliendo voluntaria y maliciosamente el deber que nace del título creado de buena fe ( STS 24-2-95 )
...
El delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
1º Recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos, entregarlos o destinarlos al fin convenido.
2º La actuación del agente contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido.
3º La concurrencia de un elemento culpabilístico consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio del ajeno recibido.
4º La existencia de ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero, cuyo dolo específico va ínsito en la acción al quebrantar la lealtad debida, concurra o no abuso de confianza, en cuanto sin causa legítima se transmuta y cambia la tenencia en bien propio, con perjuicio directo de su dueño, cuyo derecho es el bien jurídico penalmente protegido'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018 razona:
'SEGUNDO.- Dado el contenido de los motivos que se han referido, resulta conveniente clarificar la doctrina más reciente de esta Sala en orden a la cuestión principal debatida cuál es la calificación que debe darse a la conducta del promotor que incumple las obligaciones previstas en la Ley 57/68 de 27 julio no entrega la vivienda comprometida ni devuelve las cantidades adelantadas.
Así en la reciente STS 739/2017 de 16 noviembre recordábamos que esta Sala en supuestos similares al que se contempla tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016 de 12 febrero , y 151/2017 de 10 marzo , en ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contra argumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.
Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio - establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.
La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.
La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de laLey de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).
Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.
Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.
Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida . El delito se consuma cuando sellega al denominado 'punto sin retorno' ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.
En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.
Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.
Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.
Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.
En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida .
Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.
Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.
TERCERO.- Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2 ), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.
En esta segunda línea jurisprudencialse ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016 , en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines - personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.
Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.
Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida .
Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil,no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015 , de 30- 6 ; y 537/2014, de 24-6 ).
De todas formas, debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto , se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.
Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal( SSTS 933/2016, de 15-12 ).
CUARTO.- Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida .
En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de pruebacon que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.
Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:
'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.
Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida .Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.
Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.
Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término 'distracción' en la apropiación indebida , o la omisión de la 'administración' como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penalpor la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.
Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».
Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.
Finalmente , nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .
En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:
1- aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.
2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.
3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.
4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.
5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas'.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 :'SEGUNDO.- Por ello resulta conveniente clarificar la doctrina más reciente de esta Sala en orden a la cuestión principal debatida cuál es la calificación que debe darse la conducta del promotor que incumpla sus obligaciones previstas en la Ley 57/68 de 27 julio, y no entrega de las viviendas comprometidas ni devuelve las cantidades adelantadas.
Así en recientes SSTS 739/2017 de 16 noviembre , 42/2018 de 25 enero , recordábamos que esta Sala en supuestos similares al que se contempla tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016 de 12 febrero , y 151/2017 de 10 marzo , en ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contra argumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.
Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio - establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.
La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.
La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de laLey de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).
Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.
Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.
Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida . El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.
En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.
Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.
Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.
Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval . De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.
En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida .
Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.
Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.
TERCERO.- Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2 ), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.
En esta segunda línea jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016 , en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines - personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.
Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.
Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.
Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015 , de 30- 6 ; y 537/2014, de 24-6 ).
De todas formas, debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.
Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal( SSTS 933/2016, de 15-12 ).
CUARTO.- Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida .
En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.
Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:
'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida .
2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.
Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida . Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.
Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.
Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término 'distracción' en la apropiación indebida , o la omisión de la 'administración' como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penalpor la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.
Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».
Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.
Finalmente , nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .
En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:
1- aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.
2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.
3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.
4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.
5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida , no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas'.
DECIMOSEGU NDO:En el presente caso, y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no consta acreditada la comisión del delito de apropiación indebida por el que se acusa a don Teodoro.
Como ya se ha expresado en esta sentencia, ha quedado acreditado la mercantil 'Co nstrucciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL', no constituyó aval ni seguro o garantía bancaria alguna de devolución de las cantidades entregadas en caso de que la promoción no llegara a buen fin, tal como resulta de la comunicación emitida por la entidad Bankia.
Ahora bien, tal falta de avales o garantías no puede estimarse por sí sola constitutiva del delito de apropiación indebida, que solo concurrirá conforme a la doctrina jurisprudencial referida, si se acredita además que el promotor destinó las cantidades recibidas de los adquirentes; no avaladas ni ingresadas en cuenta separada; a fines distintos a la promoción que nos ocupa. Al respecto, reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019: ' Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas. Lo que no implica el delito citado es el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017'.
Y tal prueba en este caso no ha tenido lugar.
En ninguno de los escritos de acusación se hace mención alguna a que la cuenta en la que se fueron ingresando las cantidades adelantadas por los compradores no fuera una cuenta separada de la propia y habitual de la mercantil 'Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL', y expresamente en el escrito de querella se dice que los querellantes 'abonaron cantidades de forma periódica... en la cuenta especial vinculada al préstamoabierta en la entidad Caja Rioja; entidad que era conocedora de que las cantidades abonadas por los querellantes 'en una cuenta especial de su oficina no estaban aseguradas'; y que se aportan los 'justificantes de las cantidades abonadas... en la cuenta especial abierta en la sucursal nº 0040 de Caja Rioja...'.
En la escritura de préstamo de 9 de febrero de 2007 expresamente se advierte por el notario que no consta la prestación de las garantías exigidas por los arts 19, 20.1 y d.a. 2ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
El total de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, tanto por la vivienda como por la plaza de garaje, asciende a 30556,85 euros, realizándose las entregas entre los meses de noviembre de 2006 y diciembre de 2007. Ha quedado acreditado que la mercantil inició la construcción de la edificación, y que a la fecha aproximada de entrega pactada en el contrato, hacia abril de 2009, la obra no estaba terminada, y tampoco varios años después, pues la licencia de primera ocupación es de fecha 28 de enero de 2013. El testigo don Roberto declara que como no cumplían tiempos se preocuparon, hablaron con ellos a ver qué pasaba y al ver que no cogieron un abogado, porque querían recuperar el dinero ya, y desestimaron del piso porque vieron que no había nada que hacer, y que no recuerda cómo estaba la obra de ejecutada en el año 2012 cuando se presentó la demanda reclamando que les devolvieran las cantidades. La testigo doña Bernarda declara que viendo que no cumplían con los plazos de entrega decidieron contratar los servicios de un abogado y que él les aconsejase, y decidieron que les devolvieran el dinero, cuando vieron que no cumplían recuerda que en una ocasión dijo que qué pasaba, y vieron lo ahora ve que era una disculpa, que estaban esperando unas baldosas..., y que en el año 2012 no recuerda cómo estaba la obra. Nada se dice en los escritos de acusación acerca de la no aplicación de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores a la promoción que nos ocupa. Tampoco se dice nada en los escritos de acusación acerca de lo mucho o poco de lo avanzado de la construcción en las épocas en que tuvieron lugar las entregas a cuenta, o en la época en que conforme al contrato debía haberse hecho la entrega de la vivienda. Se dice en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal la no construcción de la promoción, y en el escrito de la acusación particular la falta de construcción de los inmuebles, sin mayor precisión, y ha quedado acreditado que la construcción se inició y se continuó hasta su terminación, por lo que lo que debió precisarse en los escritos de acusación, en su caso, y debió acreditarse, era la falta de construcción, o la obra paralizada, o su escaso avance, entre la firma del contrato de compraventa y la fecha prevista de entrega, de lo que pudiera concluirse que las cantidades entregadas a cuenta no se destinaron a la promoción. Pero nada de esto se dice ni se acredita. Lo que se dice es que la mercantil vendedora no otorgó los avales ni aseguramientos exigidos legalmente y además pactados expresamente en el contrato. Pero conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en el anterior fundamento jurídico, este hecho por sí solo no constituye delito de apropiación indebida si no se acredita además que las cantidades entregadas a cuenta no se destinaron a la promoción que nos ocupa, y la falta de prueba sobre este hecho impide estimar la comisión del delito de apropiación indebida.
DECIMOTERC ERO:Conforme se ha razonado a lo largo de esta sentencia, no procede sino absolver al acusado don Teodoro de los delitos por los que ha sido acusado.
DECIMOCUAR TO:Se declaran de oficio las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que proceda la imposición por temeridad a la acusación particular de las costas causadas a instancia del acusado absuelto ni de la mercantil Construcciones Gregorio y Santiago Sáenz López SL.
Al respecto, razona la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016: '1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.
Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.
2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.
Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.
El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.
Al respecto hemos dicho:
a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).
b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.
c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).
d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).
e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).
f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).
g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).
h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).
i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre '.
En este caso, no se aprecia la temeridad en orden a la imposición de costas a la acusación particular, que ha mantenido la acusación por hechos sustancialmente iguales a aquellos por los que formuló acusación el Ministerio Fiscal, y por los mismos delitos.
Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.
Fallo
Absolvemos a don Teodoro de los delitos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
