Sentencia Penal Nº 1620/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 385/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 385/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 92/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 GETAFE

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.620/12

En la Villa de Madrid, a 13 de diciembre de 2012

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rosendo , contra la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2012, en procedimiento abreviado 92/12 por el Juzgado de lo Penal 5 de los de Getafe ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Mariana . La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2012, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 92/12 por el Juzgado de lo Penal 5 de los de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Queda probado y así expresamente se declara que, desde enero de 2005 don Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales dejó de pagar la pensión compensatoria de 300 euros mensuales a favor de la que había sido su esposa doña Mariana a la que estaba obligado en virtud de sentencia de 15.12.2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla dictad en el procedimiento de divorcio 166/04, que aprobaba el convenio regulador de 23.11.2004.

Don Rosendo según consta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, ha trabajado en la empresa Encuadernaciones Novo S.L. desde agosto de 2004 hasta marzo de 2007, recibiendo de dicha empresa en el año 2005 12.849,25 euros y en el año 2006 13.798,28 euros.

Desde el año 2007 don Rosendo según consta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, sola ha recibido la prestación por desempleo salvo 20 días del año 2008 en que trabajó en la empresa Romapin Encuadernaciones S.L.L., según consta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social en el año 2007 sus retribuciones dinerarias fueron de 14.967,07 euros, en el año 2008 de 10.534 euros, en el año 2009 de 7.614,36 euros y en el año 2010 de 7.251,40 euros'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a don Rosendo como autor responsable de un delito de impago de pensión de alimentos previsto y penado en los arts. 227 del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP , a la pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de una cuota de 4 euros por día, esto es total de 720 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP así como a indemnizar como responsabilidad civil derivada del delito cometida a sus hijos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los impagos de la pensión compensatoria fijada en virtud de la sentencia de 15.12.2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla dictad en el procedimiento de separación nº 166/04 y la cantidad devengada en concepto de interés legal, de conformidad con lo establecido en el art. 576 LEC y costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de don Rosendo .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 5 de Getafe de fecha 31 de mayo de 2012 que condenaba a don Rosendo como autor responsable de un delito de impago de pensiones, la representación procesal del acusado.

Se fundamenta el recurso en el error de hecho en la apreciación de la prueba y en la infracción de precepto legal por infracción del artículo 70 del Código Penal .

Se sustenta el primero de los motivos de recurso en que la sentencia funda su pronunciamiento de condena en la capacidad económica del acusado reflejada en las certificaciones de la Seguridad Social y así la posibilidad de haber atendido la cantidad de 300 € como pensión compensatoria al estar obligado judicialmente a ello, cuando lo cierto es que constaba en los autos coipa del contrato de arrendamiento de la vivienda en la que reside el recurrente por la que paga 785 €mensuales, así como las facturas de luz y de gas de la vivienda por importe de 229,76 €, a lo que había que sumar los gastos de comida, vestido, teléfono y trasporte, constando por lo demás las certificaciones de la seguridad social lo que permitía conocer los ingresos del acusado en los últimos años y así la cantidad mensual resultante que hacía imposible pagar la pensión compensatoria a su ex mujer.

Alega también el recurrente que había instado la modificación de medidas al Juzgado de Primera instancia lo que estaba pendiente de resolverse, por lo que había existido una imposibilidad de satisfacer la prestación con los ingresos que percibía el acusado, ya que en los años 2008, 2009 y 2010 solo habría recibido la prestación de desempleo, y en los años 2005, 2006 y 2007 habría sido imposible atender todos los gastos antes referidos.

De ahí que la imposibilidad alegada excluiría la voluntariedad de la conducta típica por lo que habría ausencia de culpabilidad jurídicamente fundamentada en una situación objetiva de estado de necesidad o en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el acusado.

Se suscita en consecuencia en el recurso planteado la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado, en cuanto que el acusado no habría pagado porque no pida hacerlo y no porque no hubiese querido cumplir su obligación.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

El delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones exige, efectivamente, como elemento subjetivo el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago, que debe ser además rebelde, firme, decidida, clara y renuente, lo que determina la culpabilidad del sujeto que se excluye en los supuestos de insolvencia o falta, de manera objetiva y absoluta, de capacidad económica para realizar la conducta debida, como señala entre otras la STS 576/2001, de 3.4 .

En el presente caso no consta en la causa acreditación alguna de las alegaciones que se efectúan en el escrito de recurso sobre las que no se hizo ningún tipo de manifestación en la vista oral ni acreditación documental. Así ciertamente fueron introducidos en el juicio como prueba documental, tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado los documentos consistentes en el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que al parecer reside el recurrente y una factura de los gastos de electricidad correspondiente a dicha vivienda del mes de junio del año 2009, así como certificación de la Tesorería de la Seguridad Social expedida a nombre del acusado.

Pues bien, esta documentación sobre la que aquel no fue interrogado en la vista oral, no ha acreditado que fuese la persona que asumiese los gastos del arrendamiento ni del suministro de la electricidad, dado que ambos contratos aparecen formalizados a nombre de otra persona. Y en cuanto a la certificación de la Seguridad Social acredita que el acusado desde el año 2004 hasta la actualidad siempre ha percibido ingresos por su actividad laboral por cuenta ajena y durante un corto periodo de tiempo a través de la prestación de desempleo.

De ahí que la sentencia dictada por el Juzgado civil le impusiese al acusado una cantidad en concepto de pensión compensatoria, que no fue combatida por aquel, que se entendía que podía pagar. Después el acusado y durante el tiempo sobre el que se ha extendido la denuncia de impago, no abonó ni siquiera parte de aquella cantidad, ni instó su modificación en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla con el fundamento del cambio de situación económica que le pudiese imposibilitar el cumplimiento en todo o en parte de la cantidad a la que venía obligado.

Por todo ello este Tribunal valora, como lo ha hecho el Juez de la instancia, que concurre el elemento subjetivo del tipo penal en el que se ha fundado la acusación y así que el recurrente ha incumplido la obligación de pago a su ex esposa de la pensión compensatoria establecida a su favor en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla de fecha 15 de diciembre de 2004 por la firme voluntad de desatender a dicha obligación.

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.-Se sustenta el segundo de los motivos de recurso en que impuesta al acusado la pena de multa de seis meses, debía haberse impuesto la de tres meses de multa como consecuencia de la rebaja en grado por apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, por lo que se habría infringido el artículo 70. 1. 2º del Código Penal .

Este motivo de recurso merece su estimación.

Efectivamente el artículo 227 del Código Penal castiga el delito de impago de pensiones con la pena de prisión de tres meses a un año de prisión o multa de seis a 24 meses. En este caso el Juez a quoescogió la pena pecuniaria y argumenta además en la sentencia recurrida que apreciada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas conforme al artículo 66.1, 1º del Código Penal se debía aplicar la pena de multa inferior en un grado, por lo que en cumplimiento de las previsiones del artículo 70.1 2º del Código Penal la extensión total de la pena debía ser de tres meses a seis meses de multa, procediendo la imposición en este la pena de tres meses de multa, dado que el Juez de la instancia se había situado por error en los seis meses que era el límite inferior, manteniéndose la cuota de 4 € diarios.

Procede en consecuencia la estimación de este motivo de recurso e imponer al acusado en reproche penal por su conducta la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 4 €.

TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rosendo , contra la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2012, en procedimiento abreviado 92/12 por el Juzgado de lo Penal 5 de los de Getafe , debemos revocar parcialmente la sentencia dictada imponiendo al acusado la pena de tres meses de multa con una cuota de 4 euros diarios manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio las costas de esta instancia .

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.