Sentencia Penal Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5052/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 5052/09

Asunto Penal nº 512/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla

SENTENCIA Nº 163/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En Sevilla, a 4 de marzo de 2010.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de robo, contra el acusado Eulalio , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de diciembre de 2008 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que el acusado Eulalio - mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 1/04/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Morón de la Frontera , por delito de hurto-robo de uso de vehículo a motor, a la pena de cuatro meses de multa -, sobre las 3:00 horas del día 9 de noviembre de 2008, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigió a José y Roberto , cuando estos se encontraban bailando en el interior del pub "Lancelot", situado en las inmediaciones de la Plaza de Toros de Morón de la Frontera (Sevilla), arrebatándole de improviso a este último un móvil que portaba en las manos, marca MOTOROLA, diciéndole de manera intimidatorio "suéltalo", por lo que ambos decidieron abandonar el local para evitar problemas.

Ya en el exterior del establecimiento, el acusado abrió la puerta del vehículo en el que se habían subido dichos jóvenes y en tono violento y amenazador les dijo que le dieran todo lo que tenían, porque si no los iba a reventar. De esta forma, consiguió que Roberto le entregase 15 euros, a la vez que, de un fuerte tirón, hacía suyo el cordón de oro que portaba al cuello, si bien no sufrió lesión alguna. Seguidamente, José hizo entrega al acusado de 5 euros, un teléfono móvil marca LG, y un anillo de oro - tipo sello -. Al marcharse del lugar, el acusado cerró con fuerza la puerta del vehículo, advirtiendo a sus ocupantes que si lo denunciaban los mataba."

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO: CONDENANDO a Eulalio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y otro con intimidación, ya descritos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por el primero, y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el segundo, así como accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas causadas.

Se habrá de abonar al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

El acusado deberá indemnizar a las víctimas, Roberto y José en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el valor de los efectos sustraídos - los teléfonos móviles, cordón de oro y anillo de oro, tipo sello -, más al primero 15 euros (metálico sustraído) y a José en 5 euros (metálico sustraído). Dichas cantidades que devengarán el interés dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 18-11-09.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Eulalio por la comisión de dos delitos de robo, uno de ellos con violencia e intimidación, y otro con intimidación, la representación procesal del acusado interpone recurso de apelación, argumentando en primer lugar que la sentencia de instancia incurre en predeterminación del fallo en los hechos probados, por emplear concretamente las expresiones "abrió la puerta del coche y en tono violento y amenazador les dijo que ..." y "a la vez que de un fuerte tirón, hacía suyo el cordón de oro que portaba al cuello ...".

Tales alegaciones no pueden prosperar, pues frente a lo que se aduce, lo cierto es que no se emplea en los hechos probados ningún término estrictamente jurídico, sino que se describe de forma clara como actuó el inculpado, forma de actuar que, evidentemente y como se desprende de la propia descripción de los hechos, tiene su adecuado encaje en el marco del delito de robo con violencia y/o intimidación. Sin duda la actitud violenta y/o la fuerza física empleada para vencer la resistencia de las víctimas a ser desposeídas de sus efectos personales debe consignarse en los hechos probados, para luego concluir que los mismos son subsumibles en el tipo delictivo en cuestión.

SEGUNDO.- Igual suerte debe correr el segundo motivo del recurso que solicita se consideren los hechos como hurto, o al menos que se aplique subsidiariamente el subtipo atenuado del párrafo tercero del artículo 242 del CP respecto de la víctima Roberto .

El motivo no puede prosperar. Del relato de hechos probados y de la declaración de las víctimas resulta que los hechos no pueden considerarse un mero hurto, que consiste en la sustracción de efectos realizada de forma subrepticia, al descuido, esto es sin emplear ni fuerza, ni violencia, ni intimidación. Y en el caso de autos la sustracción no fue clandestina o realizada en un descuido, sino empleando intimidación sobre las víctimas e incluso además violencia o fuerza física en Roberto , a quien el inculpado arrebató de un fuerte tirón el cordón de oro que portaba al cuello. La fuerza empleada para arrancar un cordón de un metal resistente del cuello y la circunstancia de nocturnidad y relativa soledad del lugar donde ocurren los hechos -de madrugada, en los aparcamientos de un pub- y las amenazas proferidas por el inculpado a sus víctimas impiden la apreciación de la menor entidad de la violencia que se solicita.

TERCERO.- No obstante, y sentado lo anterior, el Tribunal estima, de oficio, que los hechos no constituyen dos delitos de robo con violencia y/o intimidación, sino uno solo. En primer lugar la apreciación de dos delitos de robo en el presente caso implica una vulneración del principio acusatorio pues el Ministerio Fiscal, única acusación personada, solicitó la condena del inculpado por un delito de robo violento o con intimidación de carácter continuado a pena de 4 años y 6 meses de prisión, resultando que el inculpado viene condenado en la sentencia de instancia por un delito de robo con violencia e intimidación, y por otro de robo con intimidación, a penas de 3 años y 6 meses de prisión y un año y 6 meses de prisión respectivamente, lo que hace un total de 5 años de prisión.

Ciertamente la jurisprudencia establece que debe excluirse en el robo intimidativo o violento, la figura del delito continuado, pues en este tipo de delitos, se ofende además del derecho de propiedad, bienes jurídicos personalísimos de la víctima, no respondiendo la figura del delito continuado a una pretensión atenuatoria de los efectos excesivos de la acumulación de penas en virtud de un concurso real de infracciones, sino a criterios de técnica jurídica y de individualización de sanciones, en virtud de la concentración del principio de culpabilidad en el momento inicial de la elaboración del plan delictivo (STS 7-10-02 ). Pero ello no pueda conllevar la apreciación de dos robos, si solo se ha acusado por uno de carácter continuado, con el aumento de penalidad que ello implica. Y en cualquier caso del relato de hechos que realizan las propias víctimas, estimamos que se trata en realidad de un único hecho, con dos víctimas, que se inicia en el interior del local donde se hallaban los perjudicados y que se sigue y culmina, sin solución de continuidad, en los aparcamientos situados en el exterior del local, hasta donde el acusado sigue a las víctimas que pretendían huir de él, a bordo de su coche.

CUARTO.- También de oficio, el Tribunal estima que no concurre en el caso de autos la agravante de reincidencia del artículo 22-8º del CP que se ha apreciado por el juzgador de instancia en la conducta del inculpado. Efectivamente de la hoja histórico-penal del acusado (folios 20 y 21) aparece que el mismo fue condenado en sentencia firma de 1-4-08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Morón de la Frontera , por un delito de hurto-robo de uso de vehículo de motor a pena de 4 meses-multa.

El vigente artículo 22.8 del CP requiere para apreciar la agravante de reincidencia, primero , que el delito precedente, por el que fue condenado en sentencia firme, y el nuevo delito se encuentren comprendidos en el mismo título (criterio de identidad formal). Y en segundo lugar, es preciso que se trate de delitos que sean de la misma naturaleza (criterio de identidad material). Dispone la sentencia del Tribunal Supremo 693/2002, de 21 de mayo que "...La más reciente doctrina jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala 305/2000 de 16.2, 1050/2000 de 15.6, 1872/2000 de 5.12, 1566/2001 de 15.9, 1665/2001 de 28.9 y 2033/2001 de 5.11 , considera que el robo con violencia e intimidación en las personas y el robo con fuerza en las cosas son figuras delictivas de la misma naturaleza, a los efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal . Se han señalado por la jurisprudencia como razones de la identidad de naturaleza del robo violento y el robo con fuerza las siguientes: a) Los dos delitos reciben en la Ley y en la doctrina el mismo "nomen iuris", están legalmente definidos de forma conjunta en el mismo precepto -el art. 237 del C.P - y a su regulación se dedica exclusivamente un capítulo del C.P. b) Ambos delitos lesionan el mismo bien jurídico, es decir, el patrimonio ajeno. c) Su morfología básica no es diferente, puesto que consiste en un desplazamiento de la posesión de una cosa mueble mediante el apoderamiento de la misma por el sujeto activo. d) Tanto en el delito de robo con fuerza en las cosas como en el delito de robo con violencia e intimidación en las personas, el autor despliega una mayor energía criminal que la utilizada en el puro y simple despojo, ya que ha de vencer, bien un dispositivo de defensa establecido por el propietario de la cosa, bien la resistencia personal del mismo...".

Y la STS de 2/09/03 establece que: "La diferente naturaleza del robo con violencia e intimidación y del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor se ha puesto de manifiesto en las sentencias de esta Sala 910/2000 de 22.5, 1568/2001 de 15.9, y 1481/2000 de 28.9 , porque, según se indica en ésta última, el hurto de uso no revela la misma tendencia criminológica que el robo con intimidación, ya que en el primero el acusado se limita a despejar temporalmente del derecho al uso del coche. La diferente naturaleza del robo violento y del hurto se ha señalado en la sentencia 545/2001 de 3.4 y 1793/2001 de 9.10 .

En el caso que nos ocupa no se cumple el criterio de identidad material entre el delito de robo con intimidación y el delito por el que el penado había sido sancionado previamente, identidad que no existiría en el caso de que el delito previo fuera un delito de hurto de uso, no especificándose en la hoja histórico penal del recurrente si éste fue condenado por un delito de robo de uso o por un delito de hurto de uso, haciéndose constar en la misma, como antes se ha expuesto, que fue condenado por "robo-hurto de uso (sic) de vehículos de motor".

En consecuencia, no habiendo quedado acreditado este extremo, y máxime teniendo en cuenta que por el delito precedente se impuso al acusado una pena de tan solo 4 meses-multa que parece apuntar más a una condena por hurto de uso de vehículo de motor que a condena por robo de uso procede, en aplicación del principio "in dubio pro reo", dejar sin efecto la apreciación de la agravante de reincidencia.

La no apreciación de la agravante dicha tendrá el efecto penológico de poder fijar la pena correspondiente al delito dentro de su mitad inferior, estimándose oportuno fijarla en la extensión de 2 años, mínima extensión del marco penológico aplicable.

Se impone en estos términos, la parcial revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Eulalio contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 512/08, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en el sentido de condenar al acusado Eulalio por la comisión de un solo delito de robo con violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con la presente resolución y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.