Sentencia Penal Nº 163/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 28/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00163/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

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Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213050

N.I.G.: 02003 37 2 2011 0201392

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000326 /2009

RECURRENTE: Gines

Procurador/a: ANTONIO LOPEZ LUJAN

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 163/11

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a veintiséis de Mayo de dos mil once.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 326/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre RECEPTACIÓN, siendo apelante en esta instancia Gines , representado por el Procurador D. ANTONIO LÓPEZ LUJÁN, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 , cuyos Hechos Probados dicen: "Unico.- Se considera probado y así se declara que sobre las 16:00 horas del día 16 de Enero de 2006, la Guardia Civil detuvo, a la altura del kilómetro 34 de la A-31, el vehículo Opel Vectra, matrícula ....-PXD , conducido por el acusado Gines , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en cuyo interior portaban 3000 cajetilla de tabaco, de la marca Marlboro 100s, contenidas en sus embalajes originales y a los que se habían arrancado las etiquetas. El acusado conocía que estas cajetilla de tabaco procedían de un camión propiedad de Distribución Integral Legista, S.A., del cual habían sustraído, el día 23 de Octubre de 2005, la carga que llevaba, y que contenía 96.000 cajetillas de tabaco marca Marlboro 100s."

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Gines como autor responsable de un delito de receptación del artículo 298.1º y 2º del Código Penal , a la pena de quince meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. Y que por vía de responsabilidad civil indemnice, a Logista, S.A., en la cantidad de 8.450 euros, con los intereses del artículo 576 LEC ."

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/la procurador/a D./ª ANTONIO LÓPEZ LUJÁN, en nombre y representación de Gines , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 26 de Mayo de 2011.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Son varios los motivos de impugnación alegados por la Defensa del acusado, Sr Gines , condenado por un delito de receptación (art 298.1 y 2 del Código Penal ) al ser sorprendido conduciendo un vehículo en el que portaba 3000 cajetillas de tabaco.

2.- En primer lugar, alega infracción del derecho a su presunción de inocencia (art 24 de la Constitución), que no se habría desvirtuado en el caso si el encargado de ALTADIS y el representante de LOGISTA SA (entidad a la que habrían sustraido la mercancía que portaba el apelante) no vieron las cajetillas y por tanto no pueden conocer su procedencia ilícita, y si no se cotejó las etiquetas y número de serie.

Sin embargo sí hay prueba válida, practicada enjuicio, con contenido objetivo incriminador, que ha sido advertida de modo lógico y racional por el Juzgado que la presenció con inmediación y contradicción, por lo que la presunción de inocencia queda desvirtuada más que suficientemente. Y dicha prueba viene constituida por varias presunciones o indicios, también denominada prueba indirecta, que suele considerarse más fiable y segura incluso que la prueba directa.

El empleo de la prueba indiciaria requiere unas condiciones específicas (reiteradamente indicadas por la doctrina jurisprudencial) para que pueda ser tenida como actividad probatoria:

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva.

Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias.

Respecto a la prueba indiciaria tiene señalado también la jurisprudencia que "la prueba indiciaria exige, como requisito esencial, la pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa, por lo que no es posible articular la impugnación desde la crítica a la capacidad deductiva de cada indicio, sin examinarlos de forma conjunta" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30.10.2003, núm. 1445/2003 EDJ2003/127627).

3.- Y dichos indicios plurales incriminatorios que, juntos, desvirtuan la presunción de inocencia del acusado los expresa y enumera correcta y oportunamente la Sentencia apelada, no pudiéndose reducir al hecho de que dos testigos no hayan visto las cajetillas que llevaba el apelante, ni se hayan cotejado las etiquetas y número de serie cuando aquello no era necesario ni determinante ni esto era posible por no llevar la mercancía intervenida dichas etiquetas y número de serie (uno de los indicios, por cierto, acreditativo -con los que se dirán- del delito cometido). Y además de dicha omisión, o retirada de etiquetas, el acusado tapaba la carga que no cabía en el maletero con ropas (cazadoras) que el agente que intervino indica que no "solamente estaban tiradas" sino dispuestas para ocultar el tabaco, a lo que ha de añadirse que el recurrente no solo no explica la procedencia de dicha mercancía sino que se contradice (primero dice que lo adquirió en un estanco, y luego que lo encontró en un contenedor, precisamente sin etiquetas), y también debe sumarese el hecho de que la explicación del destino del tabaco, cuando no es fumador, es muy reveladora por absurda (regalo a los compañeros del campo, cuando es una cantidad ingente de tabaco la que llevaba y es jardinero). Aunque es verdad que la reacción nerviosa del acusado, ante agentes de la autoridad, no es determinante o indiciaria del delito, pues podía interntar evitar una multa de tráfico, los anteriores indicios son suficientemente acreditativos de la receptación.

En éste sentido, hemos de recordar que también ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre , 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril , 24 de septiembre , 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994 , 12 de febrero de 1997 , 21 de febrero de 1998 , 25 de octubre de 1999 , 23 de mayo , 17 de septiembre , 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001 , 11 y 12 de junio de 2002 ) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero , 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio ). Y, por nuestra parte, en la Sentencia de ésta Audiencia Provincial de Albacete, y sección, de 27.10.2010 (secc 2 ª) ya indicábamos que "como dice la STS 24.06.2002 , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reseñado que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

Por tanto no hubo infracción del derecho a la presunción de inocencia del apelante.

4.- Y también la prueba indiciaria se aplica correctamente, en los términos indicados, no solo para derivar la procedencia ilícita del tabaco sino para probar el aprovechamiento del mismo: para lo cual basta acreditar cierta ventaja, disponibilidad por el acusado o placer, como pudiera ser incluso la de tener el tabaco para regalo de sus "compañeros", lo cual no deja de ser un aprovechamiento dicha finalidad reconocida; pero que incluso se deriva que sea para la venta por los motivos que expresa la Sentencia, si se trata de una cantidad ingente y no es fumador.

5.- Respecto a la motivación de la pena, no es necesaria una específica motivación cuando, como en el caso, se impone en el mínimo de sus posibilidades legales, al estar prevista la pena de 6 meses a 2 años de prisión, en su grado superior), por lo que incluso la apreciación de la circunstancia atenuante determina que se haya de imponer en las posibilidades no ya mínimas sino ínfimas, que es lo que hace la Sentencia.

6.- Por último, se alega infracción del art 109 y 116 del Código Penal , si se impone responsabilidad civil a favor de quien sufrió la sustracción del tabaco, cuando el perjuicio no lo causó el recurrente sino quien lo sustrajera, el autor del robo.

Sin embargo, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7-11-89 EDJ1989/9900 , 7-6-90 EDJ1990/6003 , 30-12-92 EDJ1992/12889 y 21-11-94 EDJ1994/9412) que la responsabilidad civil del receptor alcanza (aunque también, solamente y no más que) el límite representado por su propio y directo lucro. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30.12.1992 EDJ1992/12889 dijo que venía "siendo doctrina adoptada por esta Sala... que en este último delito, al tiempo de atenderse a los efectos civiles reparatorios de él dimanantes, se actúa con independencia de las normas de solidaridad y subsidiariedad que respecto a los copartícipes establece el art 107 del Código ; lo que no implica una desligadura o desentendimiento del receptador respecto de las responsabilidades civiles derivadas del delito principal o antecedente contra los bienes, ya que su conducta, impidiendo en muchos casos la recuperación de la "res furtiva", implica, aunque sea por vía indirecta y sucesivo tracto, la realización de un provecho o beneficio con base o apoyo en los propios objetos sustraídos, suponiendo la participación a titulo lucrativo de los efectos del delito en el sentido que deriva del art 108 -hoy, art 122 -, participación que obliga restituir los efectos o a indemnizar al ofendido de las consecuencias perjudiciales de su acción (cfr. SS. 9 mayo y 9 diciembre 1985 EDJ1985/6430 y 7 de marzo de 1986 EDJ1986/1776). El art. 108 , cual se ha resaltado doctrinalmente, cumple una función de tipo de captación, es decir, de figura previsora de todas aquellas conductas de participación lucrativa en los efectos de una infracción, que no constituyan ninguna de las modalidades de responsabilidad del artículo anterior. En definitiva, la jurisprudencia, con base e inspiración en el art 108 del Código Penal , precisa que la responsabilidad civil del receptador sólo alcanza el límite representado por su propio y directo lucro ( sentencias, entre las más recientes, de 3 junio y 9 de diciembre 1985 EDJ1985/6430 , 9 julio 1987 EDJ1987/5552 y 27 junio 1988 EDJ1988/5564). Señalando la sentencia 9 diciembre 1985 , seguida por la de 7 de noviembre 1989 EDJ1989/9900 , que la cuota del receptador debe estar representada por la cuantía del beneficio obtenido por él, entrando en esa cuota el principio de solidaridad con los autores del delito contra los bienes antecedentes; y que cuando se recupera lo adquirido por el receptador íntegramente queda cubierta la responsabilidad civil total del mismo, por lo que ni solidaria ni subsidiariamente debe responder de las cuotas fijadas a los autores, ya que su responsabilidad civil procedente del delito queda satisfecha con la restitución de la cosa objeto de la receptación con ánimo de lucro y así queda resarcida su participación con tal ánimo, a tenor del art. 108 del Código Penal EDL1995/16398 ; criterio mostrado igualmente por SS. 14 febrero 1983 EDJ1983/988 , 28 diciembre 1984 EDJ1984/6801 y 10 de abril 1989 EDJ1989/3796 . Viniendo estimándose que la participación lucrativa del receptador alcanza el valor de los objetos adquiridos, al beneficiarse de los mismos y hacer inviable con su interposición la recuperación de los efectos por la víctima o perjudicado. Todo ello conlleva el que los receptadores habrán de responder directamente hasta el límite de las cantidades por que se lucraron fijadas en la sentencia de instancia, sin perjuicio de sus vínculos de solidaridad con los autores por dichas sumas, como indemnización de perjuicios".

Por tanto, el art 122 del Código Penal , ya indicado, faculta para imponer también al receptador (al margen de que sea corresponsable el autor de la sustracción) la responsabilidad civil o indemnización debida al propietario de los bienes sustraidos el importe del valor de éstos.

Desde otro punto de vista, debe recordarse también cómo el art 464 del Código Civil prevé la pérdida de los bienes sustraidos por el que los adquiere de buena fe, teniendo éste derecho a recuperar su precio, de lo que se deriva que tratándose de un adquirente de mala fe o conocedor de la sustracción (o de la procedencia ilícita de la mercancía) pierde ésta sin recuperación del precio. Y no siendo provechosa la recuperación, por pérdida del valor del tabaco por el transcurso del tiempo, dicha obligación de restitución se convierte en obligación de indemnizar por su valor.

7.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante.

Notifíquese a las partes así como a los ofendidos y perjudicados no personados (art 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a tres de Junio de dos mil once.

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario.