Sentencia Penal Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 122/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo no 122/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 66/2009 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de calumnia contra don Fructuoso , defendido por el Letrado don Joaquín Espinosa Chirino; y, en concepto de acusación particular, la entidad INMOBILIARIA MONTECASTILLO, S.L., y don Nemesio ; bajo la dirección jurídica; siendo Ponente la Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado no 66/2009, en fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve se dictó sentencia conteniendo los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO- Probado y así se declara que el acusado, DON Fructuoso , desde el 30 de diciembre de 2007 hasta el 10 de febrero de 2008, envió a la dirección de correo electrónico de INMOBILIARIA MONTECASTILLO S.L, de la que Don Nemesio es administrador, a través de su página promocional en Internet http://www.grupomontecastillo.com/, un total de 14 e-mails, descargados y leídos por la comercial de ventas en la cuenta de correo habilitada a tal fin, en los que, con conocimiento de su falsedad, imputaba a la empresa de la que Sr. Nemesio es administrador y a éste en particular, la comisión de un delito. En concreto, haciendo referencia a una promoción en la que el acusado, sus padres y sus suegros compraron unas viviendas, respecto de las cuales han tenido múltiples problemas relativos a licencias y vicios en la construcción, por los que INMOBILIARIA MONTECASTILLO S.L ha sido condenada en vía civil, califica a los querellantes en reiteradas ocasiones de ladrones. En el mismo contexto, y con un evidente ánimo de ofender, difamar y menoscabar tanto la dignidad de Don Nemesio como persona física como la reputación profesional de Inmobiliaria Montecastillo en tanto persona jurídica de la que el anterior es administrador, entremezcló con la imputación delictiva referida expresiones tales como 'hijos de puta', 'rata', ' Nemesio , las copitas te llevaron a unirte con un arquitecto que parece un indigente y un Domenek chulanga, por eso tendrás que pagar, pagar y pagar', 'Nos uniremos con los abetos y a desprestigiar a Montecastillo que mejor sería montechabola'...

Asimismo, el fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a DON Fructuoso , como autor criminalmente responsable de un delito de calumnias, previsto y penado en los artículos 205 y 206 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de (7) SIETE MESES DE MULTA a razón de UNA CUOTA DIARIA DE (8) OCHO EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago contemplada en el artículo 53 del Código Penal , de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales.

Asimismo, DON Fructuoso deberá indemnizar a INMOBILIARIA MONTECASTILLO S.L y a DON Nemesio en la cantidad de 1.200 euros (600 euros a cada uno), siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado a las demás partes, que lo impugnaron.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia y no estimándose necesaria la celebración de vista quedaron las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente se alza frente a la sentencia de instancia, pretendiendo, con carácter principal, su revocación al objeto de que se le absuelva del delito de calumnias por el que ha sido condenado y subsidiariamente, que se le condene como autor de una falta de injurias, pretensiones que sustenta en la imposibilidad de que las personas jurídicas sean sujeto pasivo del delito de calumnias e injurias, en la infracción del artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido promovido el acto de conciliación únicamente por uno de los querellantes, la entidad Inmobiliaria Montecastillo, S.L., en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en que los hechos, en todo caso, serían constitutivos de falta, alegando, por último, que la responsabilidad civil es desproporcionada.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación, por el que se sostiene que las personas jurídicas no pueden ser sujeto pasivo de los delitos de injurias, ha de ser rechazado, conforme a la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional.

Así, por una parte en cuanto a la incidencia que en los delitos contra el honor han producido las libertades de libertad de expresión y de información y al alcance de la protección penal del primer derecho, el Tribunal Constitucional, reiteradamente ha declarado (entre otras, sentencia de la Sala Segunda no 29/2009, de 26 de enero , lo siguiente:

'En el ámbito de las libertades de la comunicación, 'si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar este enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades' ( SSTC 42/1995, de 18 de marzo , FJ 2 ; 107/1988, de 8 de junio , FJ 2 ; 2/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; 266/2005, de 24 de octubre , FJ 4 ; 108/2008, de 22 de septiembre , FJ 3). 'Y ello entrana la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuricidad de esa conducta' ( SSTC 104/1986, de 13 de agosto, FFJJ 6 y 7; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, FJ 2 ; 232/1998, de 30 de diciembre, FJ 5 ; 127/2004, de 19 de julio, FJ 2 ; 39/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; 266/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 278/2005, de 7 de noviembre de 2005 , FJ 3). En definitiva, pues, 'es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito' ( SSTC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2 ; 185/2003, de 27 de octubre , FJ 5).'.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en sentencias no 214/1991, de 11 de noviembre y 138/1995, de 26 de septiembre , ha admitido expresamente la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos pasivos de los delitos de injurias y calumnias al declarar que el significado personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados 'ad personam', pues de ser así ello sería tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las personas jurídicas, incluidas las de sustrato personalista, y admitir en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de personas, individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada, genérica o imprecisa.

Igualmente, en la sentencia del Tribunal Constitucional no 183/1995, de 4 de diciembre , se afirma que ' ... el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito a las personas jurídicas'.

Asimismo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en aplicación del Código Penal de 1973, ha reconocido la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser sujeto pasivo del delito de injurias. Así, la sentencia de 28 de febrero de 1990 (Ponente, García Ancos Gregorio), declaró lo siguiente:

'CUARTO.- El último motivo, por infracción de ley del núm. 1.o del art. 849, se basa en la no aplicación de los arts. 457 y 458 del Código Penal , definidores genéricos del delito de injurias graves. Este motivo debe ser también rechazado en cuanto que, sin perjuicio de reconocer que de esa actividad delictiva pueden ser sujetos pasivos las personas jurídicas, no cabe duda que, en el presente caso, ateniéndonos, como es obligado, a la descripción de los hechos, falta en la actividad imputada al querellado el requisito esencial que exige el tipo delictivo, cual es el ánimo de injuriar, pues no puede entenderse por tal, como se pretende, la denuncia pública de unas actividades que se consideran efectuadas al margen de la legalidad administrativa, máxime cuando esa denuncia se efectúa sin hacer nominación concreta del infractor. Y es que, en definitiva la parte recurrente olvida que: En primer lugar, el delito de injurias ha de medirse siempre según lo que con los "dichos" o los "escritos"se pretenda y según, también, las circunstancias en que las expresiones tachadas de injuriosas se lleven a cabo, pues no en balde la jurisprudencia ha tildado a esta figura penal como de "circuristanciales segundo término, que para su existencia es necesario una concreción de la persona ofendida, no bastando la denuncia genérica de un hecho para sentirse ofendida en su dignidad esa persona, ya que, no lo olvidemos, el deterioro del honor que estas figuras delictivas tratan de proteger, está siempre proyectado hacia el exterior, hacia los terceros, de tal manera que cuando éstos ignoran, o les es difícil entender, a quién se refieren las ofensas, la actuación agresiva (escrita o verbal) deviene inocua, por imposible; finalmente, la desestimación del recurso se hace aún más fácil si tenemos en cuenta que del texto publicado en la prensa no son de apreciar frases o vocablos verdaderamente injuriosos, según razona de manera muy concreta y adecuada la sentencia puesta en entredicho.

TERCERO.- El motivo a través de cual se denuncia la infracción del artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser estimado.

El citado artículo dispone que 'No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto'.

Pues bien, en el presente caso, el requisito de procedibilidad consistente en el intento previo de acto de conciliación se cumple, tal y como sostiene el apelante, única y exclusivamente respecto de la querellante Inmobiliaria Montecastillo, S.L., no así respecto del querellante don Nemesio , puesto que, según consta a los folios 26 y 27 de las actuaciones, la papeleta de conciliación fue presentada únicamente por la referida entidad, única que también figura como conciliante en el testimonio del acta de conciliación obrante al folio 56 de la causa; sin que podamos compartir los argumentos de la juzgadora de instancia en orden a que 'si el querellado hubiese tenido voluntad de conciliar, dicha conciliación se hubiese producido con la primera', pues la voluntad del querellado es irrelevante a los efectos que nos ocupa, por cuanto estamos ante una exigencia que la ley procesal penal impone a la parte querellante, como requisito para la admisión de la querella y, por tanto para la persecución penal de los hechos, y ello con independencia del resultado de la conciliación, contemplando el propio artículo 804 de la LECrim . las diversas posibilidades que se pueden plantear en relación al resultado del acto de conciliación (celebrado, con avenencia o si ella, e intentado sin efecto).

CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola constituye doctrina tanto del Tribunal Supremo (sentencia de 25 de noviembre de 2005 ), como del Tribunal Constitucional (sentencia no 51/1995 , de 23 de febrero) la de que 'la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo.

A través de la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia realmente se cuestiona la valoración probatoria plasmada en la sentencia de instancia, por cuanto el motivo se vértebra en determinados aspectos de la declaración prestada en el juicio oral por el testigo don Augusto y que llevan a la parte a concluir que el acusado no remitió los correos cuya autoría ha negado, sosteniéndose, en síntesis, que el acusado no tenía acceso a Internet desde su puesto de trabajo y que el testigo indicado no encontró el fichero desde el que se remitieron los correos.

El motivo no puede prosperar:

Es incuestionable, a tenor del certificado obrante al folio 74 de las actuaciones, emitido por don Augusto , informático de la entidad Palm Oasis Mantenimiento, S.L., domiciliada en la calle Albert Einstein s/n, parcela 34, Sonneland, San Bartolomé de Tirajana, que la dirección IP desde la que fueron remitidos los correos electrónicos cuya autoría niega el acusado es el no NUM000 y que dicha dirección IP corresponde a la referida entidad, para la que el acusado, según admite éste, trabaja, radicando su centro de trabajo, precisamente, en el domicilio indicado.

Tales hechos constituyen base sólida para concluir, mediante un proceso deductivo, racional y lógico, la autoría negada, pues, en primer lugar, existen varios mails que el acusado reconoce haber remitido a la página promocional de la entidad Inmobiliaria Montecastillo, S.L. y que guardan una gran similitud con los restantes cuya autoría niega; en segundo lugar, el acusado reconoce que de los empleados que prestan servicios en ese centro de trabajo él es el único que tiene un litigio con la entidad querellante; y, por último, aunque el acusado sostiene que en su trabajo no tenía acceso a Internet, tal extremo no se colige expresamente de la declaración del Sr. Augusto , quien manifestó que unos empleados tienen acceso a Internet y otros no, y que son unos veinte equipos los que tienen dicho acceso; y, en todo caso, el propio acusado admitió la posibilidad de que cualquier companero le permitiese enviar un correo electrónico desde su equipo.

QUINTO.- Finalmente, hemos de estimar el motivo de impugnación a través del cual se pretende que se reputen falta los hechos declarados probados.

En efecto, los hechos contenidos en la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada no son constitutivos de un delito de calumnia.

En relación a dicho tipo penal, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 9 de septiembre de 2004 (recurso no 67/2004 , Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel) declaró lo siguiente:

'CUARTO.- El artículo 205 del Código Penal dispone que es calumnia la imputación de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad. En este momento procesal sería suficiente con la existencia de indicios de la comisión del delito, aunque deberá rechazarse la querella si los hechos de la misma no revisten una inicial caracterización delictiva.

En primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', anadiendo, 'lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor' ( STS núm. 856/1997, de 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad.'

Y, en el factum de la sentencia de instancia no se describe la concreta imputación delictiva efectuada por el acusado a los querellantes, sino que se emplea la definición legal del delito de calumnia, al indicarse que el acusado remitió a la página promocional de Inmobiliaria Montecastillo, S.L. 14 emails, 'en los que, con conocimiento de su falsedad, imputaba a la empresa de la que Sr. Nemesio es administrador y a éste en particular, la comisión de un delito', y, tan sólo se especifica una conducta del acusado, a saber, que éste en reiteradas ocasiones llamó 'ladrones' a los querellantes, en referencia a una promoción inmobiliaria en la que el acusado y otros familiares habían adquirido unas viviendas, respecto a las cuales han tenido múltiples problemas relativos a licencias y vicios en la construcción, por los que la entidad Montecastillo, S.L, ha sido condenada en vía civil.

Por otra parte, para la subsunción jurídica de los hechos declarados probados ha de prescindirse de las expresiones 'un indigente y un Domenek chulanga', pues según el propio tenor de la frase de la que forman parte (' Nemesio , las copitas te llevaron a unirte con un arquitecto que parece un indigente y un Domenek chulanga, por eso tendrás que pagar, pagar y pagar') estaban dirigidas a un tercero, un arquitecto.

Entendemos que la referida expresión 'ladrones', así como las restantes descritas en el factum ('hijos de puta', 'rata' y 'montechabola') en sí mismas son injuriosas, en cuanto revelan el ánimo de menoscabar la fama y el prestigio de los querellados, ánimo que, por otra parte, se pone de manifiesto con la frase en la que se contiene la última de las expresiones, al senalarse 'Nos uniremos con los abetos y a desprestigiar a Montecastillo'.

Ahora bien, las referidas expresiones, tanto aislada, como conjuntamente, carecen de la gravedad suficiente para reputar los hechos como integrantes de un delito de injurias definido en el artículo 208 del Código Penal , pues objetivamente no son graves y las circunstancias concurrentes tampoco permiten conceptuarlas así, pues no puede olvidarse que aunque los email fuesen descargados y leídos por el comercial de ventas, lo relevante es que su contenido no trascendió del ámbito interno de la empresa, en el que, además, habría de conocerse la controversia civil o las discrepancias que el acusado mantenía con aquélla.

Todo ello determina que los hechos deban ser calificados como constitutivos de una falta continuada de injurias prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , calificación predicable también de las expresiones dirigidas al querellante don Nemesio , por cuanto para la persecución de dicha infracción penal no es necesario el acto de conciliación previo, sino que, conforme a lo dispuesto en el artículo 620 del Código Penal , basta la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, presupuesto procesal que se cumple también con la presentación de la querella.

Ahora bien, no cabe la condena por la expresada falta, puesto que ha existido inactividad procesal por tiempo superior a seis meses, plazo que el artículo 131.2 del Código Penal establece para la prescripción de las faltas, y que es el aplicable al supuesto enjuiciado conforme al acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, que tenía por objeto el siguiente asunto y en el que se adoptó el acuerdo que se expone a continuación:

'Único Asunto: Criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado.

Acuerdo: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

Por tanto, tratándose de infracciones penales inicialmente investigadas como delito y posteriormente declaradas en sentencia como constitutivas de falta, habrá de estarse al título de imputación definitivo, en el presente caso, una falta continuada de injurias.

Examinadas las actuaciones se comprueba que durante la sustanciación del recurso de apelación ante el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de la entidad Inmobiliaria Montecastillo, S.L. y de don Nemesio mediante escrito de fecha 22 de junio de 2010 (folios 209 a 213 de las actuaciones) impugnaron el recurso de apelación, dictándose casi once meses más tarde (el 3 de mayo de 2011) providencia y diligencia de ordenación, resoluciones, por otra parte, de carácter inocuo, por cuanto acuerdan tener por interpuesto recurso de apelación, en lugar de tenerlo por impugnado.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación y declararse la prescripción de la infracción penal, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240.1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Fructuoso contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado no 66/2009, REVOCANDO dicha resolución, declarando que los hechos declarados probados en dicha resolución son constitutivos de una falta continuada de injurias prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal , y declarando la prescripción de la referida infracción penal, reservando a los perjudicados las acciones civiles que les competan

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.