Sentencia Penal Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 51/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 163

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide

D. Aurelio Santana Rodriguez.

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de Marzo del ano dos mil doce.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo no 51/11 del Procedimiento Abreviado n 447/07, proveniente del Juzgado de lo Penal no 5 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Alexander y de la otra el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 2, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 17 de noviembre de 2.010, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alexander como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal , en concurso real con una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , por el delito a las penas de prisión de un ano y tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y a la pena de multa de 1 mes a razón de 6 euros de cuota diaria, lo que hace un total de CIENTO OCHENTA (180) EUROS por la falta.

En materia de responsabilidad civil, Alexander deberá indemnizar a Casimiro en la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE CON OCHENTA (227,80) EUROS, con los intereses que se devenguen ex artículo 576 de la LEC desde la fecha de notificación de la firmeza de la Sentencia al acusado hasta el completo abono de esa cantidad."

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos "El día 26 de agosto de 2007, Casimiro se hallaba en el mercadillo conocido como "Rastro" que se instala los domingos en las calles Angel Guimerá y Bravo Murillo, en Santa Cruz de Tenerife, dedicándose Casimiro en la fecha de los hechos a la venta de diferentes efectos y entre ellos, teléfonos móviles. En un momento dado, Alexander , quien se encontraba en la zona, se dirigió al puesto de venta de artículos en el que se hallaba Casimiro a fin de adquirir un teléfono móvil, ofreciéndose a abonar su precio mediante un cheque; ante la negativa de Casimiro quien pidió cobrar en efectivo, Alexander abandonó momentáneamente el lugar, retornando momentos después e intentando sustraer un teléfono móvil del puesto de venta de Casimiro pudiendo éste agarrar a Alexander y recuperar el teléfono, momento en el cual Alexander golpeó con una barra metálica en el brazo a Casimiro sustrayendo, con ánimo ilícito de apoderarse de efectos de propiedad ajena, un teléfono móvil que se hallaba también en el puesto de venta de Casimiro , abandonando el lugar Alexander a la carrera, y siendo interceptado momentos después por varias personas; minutos después, agentes de la Jefatura de Policía Local de Santa Cruz de Tenerife hicieron acto de presencia en el lugar en el que se hallaba retenido Alexander , recuperándose el teléfono móvil sustraído y haciéndose entrega del mismo a su legítimo propietario.

A consecuencia del golpe propinado por Alexander a Casimiro con la barra metálica, este último sufrió lesiones consistentes en contusión en cara lateral externa del tercio distal de brazo izquierdo, con hematoma y erosión lineal de 2 centímetros de longitud en fase de cicatrización, lesiones para cuya sanación Casimiro precisó de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico posterior tardando en sanar 7 días sin hallarse impedido para el desempeno de sus ocupaciones habituales.

El acusado ha permanecido en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de agosto de 2007 hasta el día 14 de diciembre de 2007.

..........".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada que deberán ser sustituidos por los siguientes: sobre las 13,15 horas del día 26 de agosto de 2007, cuando Casimiro se hallaba en el mercadillo conocido como "Rastro", instalado los domingos en las calles Angel Guimerá y Bravo Murillo de Santa Cruz de Tenerife, por causas que no han podido determinarse, fue agredido en su brazo izquierdo con una barra de hierro por Alexander en su brazo.

A consecuencia del golpe propinado Aurelio sufrió lesiones consistentes en contusión en cara lateral externa del tercio distal del mentado brazo, con hematoma y erosión lineal de 2 centímetros de longitud en fase de cicatrización, lesiones para cuya sanación precisó de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico posterior tardando en sanar 7 días sin hallarse impedido para el desempeno de sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Alexander impugna la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal no 2 de Santa Cruz de Tenerife, condenándole como autor de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, tipificado en el artículo 242.1 en relación con sus artículos 237 y 16, en concurso con una falta de lesiones de su artículo 617.1, por error en la valoración de las pruebas por El Juzgador de Instancia al no existir las suficientes que adverasen, al menos con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que hubiese perpetrado las acciones descritas en su relato fáctico.

Asimismo la cuestiona por entender que la atenuante de dilaciones indebidas en ella apreciada debió ser considerada como muy cualificada y no simple como hizo el citado juzgador.

Observando la resolución apelada, comprobamos como el órgano "a quo" baso su fallo condenatorio en la declaración prestada en la fase instructora por la víctima donde expuso que había sido objeto de un robo por parte del apelante, y a la que en el plenario se le dio lectura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la LECr ., al ignorarse su actual paradero (folio 33), e, igualmente, en la testifical depuesta en dicho acto por la Sra. Natalia que vio como el acusado le golpeaba e informes médicos obrantes en la causa.

No obstante lo anterior en esta alzada no podemos llegar a la misma conclusión a la que llegó el mentado órgano, al menos en lo concerniente al delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que el Sr. Alexander fue condenado, puesto que la única prueba en la que se apoyó para sustentar su pronuncimiento condenatorio sobre él, habida cuenta que la testigo antes resenada nada aportó en lo concerniente al mismo pues no vio sustracción alguna, esto es, la declaración de la víctima en la fase instructora, no puede servir de base para tener por enervada la inicial presunción de inocencia del acusado al no estar presente su Letrado cuando el ofendido por su acción la efectuó, de ahí que no fuese sometida a la debida contradicción, vedándole de esta manera la posibilidad de preguntarle cuanto hubiese creído oportuno en aras a hacer valer correctamente el derecho de defensa de su defendido y, por ende, su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en nuestra Constitución , pues, como senaló la STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 4, cuya doctrina fue reiterada en otras posteriores como la 57/2002, de 11 de marzo , FJ 3 ; en la 155/2002, de 22 de julio , FJ 10 o en la 187/2003, de 27 de Octubre , " ... conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH ), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, §34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saidi c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40)...".).

Por consiguiente, trasladando la anterior doctrina al caso de autos y visto que aparte de la exposición del Sr. Casimiro en el Juzgado de Instrucción (víctima) no existe ningún otro elmento probatorio que pusiese de manifiesto que el acusado le hubiese sustraído el efecto descrito en el relato fáctico de la sentencia cuestionada ni de la forma asimismo referida, procede absolverle del delito de robo con violencia por el que en ella venía condenado.

Ausencia probatoria que no acaece respecto a la falta de lesiones por la que el Sr. Alexander también fue condenado, porque para su condena El Juzgador de Instancia se basó en la testifical depuesta en el acto del juicio por la ya citada Doña. Natalia , al declarar que vio perfectamente como el acusado golpeaba al Sr. Casimiro , Testimonio el suyo al que otorgó máxima credibilidad, no sólo por no quedar constatado que lo hubiese prestado movido por algún tipo de resentimiento o factor espurio hacia su persona, sino porque vino objetivado por el contenido por los diversos informes médicos obrantes en las actuaciones extendidos a nombre del agredido, mas aún cuando las lesiones en ellos reflejadas son perfectamente compatibles con la descripción del evento lesivo por ella descrito.

SEGUNDO.- Por último, sobre lo aducido por el recurrente sobre la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia que a su juicio debió se concebida como muy cualificada y no simple, aparte de no compartir su argumentación en ese sentido habido que el tiempo transcurrido no es lo excesivamente importante como para considerar la dilación como muy cualificada, porque al ser condenado sólo por una falta de lesiones la mentada atenuante no tiene ningún tipo de incidencia en la determinación de la pena a imponerle (638 C.P.)

Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto ha lugar a estimar parcialmente el recurso de apelación que ahora nos ocupa.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia y condenar al recurrente al pago de la mitad de las causadas en la primera. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Apelación interpuesto por D. Alexander contra la sentencia de 17 de Noviembre de 2.010, dictada por el Juzgado de Lo Penal no 2 de Santa Cruz de Tenerife, procede REVOCARLA PARCIALMENTE y, en consecuencia, ABSOLVERLE del delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que en ella venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona, ratificando el resto de sus pronunciamientos, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada y condneándole al pago de la mitad de las de producidas en la primera.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.