Sentencia Penal Nº 163/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 2/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelacion RP 2-13 y 3-13

Juzgado Penal nº 8 bis de Madrid.

Juicio Oral 439-08

SENTENCIA Nº 163/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid, a once de Marzo de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 439/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 bis de Madrid y seguido por un delito de lesiones siendo partes en esta alzada como apelantes Modesto y Victorio y como apelado el M. Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 29 de Octubre de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 6 de septiembre de 2.005, sobre las 00,25 horas, los acusados Arsenio , Victorio , Mauricio y Modesto , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en el establecimiento Al-Andalus, de la localidad de Becerril de la Sierra (Madrid), donde iniciaron una discusión.

Posteriormente, salieron del local y se inició una pelea en el curso de la cual, con la recíproca intención de menoscabar la integridad física del otro, Modesto dio un cabezazo a Damien, causándole lesiones consistentes en fractura con rotura de huesos propios de la nariz que requirieron para su curación tratamiento médico consistente en reducción de la fractura bajo anestesia local, tardando 5 días en curar, sin incapacidad, restando como secuela una ligera desviación del tabique nasal.

A su vez Arsenio agredió a Mauricio dándole dos puñetazos y golpeándole la cara contra la pared, causándole lesiones consistentes en herida inciso-contusa en región frontal derecha y hematoma periorbitario izquierdo, que precisó para su curación la administración de antiinflamatorios y tardó 10 días en curar de las cuales 2 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Por su parte Victorio golpeó a Modesto con un objeto contundente no identificado y le causó lesiones consistentes en esguince cervical, traumatismo cráneo-encefálico con pérdida de conocimiento, fractura mandibular con escalón entre 33 y 34 y herida en labio superior e inferior, que precisaron sutura de las heridas, y tratamiento quirúrgico consistente en reducción quirúrgica de la fractura bajo anestesia general de la fractura mandibular con implantación de material de osteosíntesis, que tardó 45 días en curar, 30 de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas: anestesia de la rama mandibular izquierda y cicatriz lineal de 5 cm de longitud en región mandibular izquierda, poco visible y dificultad para morder cosas duras.

Igualmente Victorio con intención de menoscabar la propiedad ajena arrojó una piedra contra el cristal del escaparate del establecimiento comercial 'Yedra', propiedad de D. Santiago , causando daños tasados en 36 euros.

No ha quedado probado que cuando Modesto estaba en el suelo, con la intención sobrevenida de obtener un beneficio económico, Victorio y Arsenio , de común acuerdo, continuaran golpeándole y, dándole un tirón, se apoderaran de una cadena de oro que llevaba Modesto en el cuello, tasada en 380 euros, así como un teléfono móvil tasado en 120 euros'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Modesto , concurriendo la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P ., autor criminalmente responsable de un delito de LESIOENS APREVISTO Y PENADO EN EL ART. 147.1 DEL C.P . a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas procesales.

El acusado deberá de indemnizar a Victorio en la cantidad de 150 euros por los días de curación de sus lesiones y 600 euros por la secuela.

Que debo condenar y condeno a Arsenio autor criminalmente responsable de una FALTA de LESIONES del art. 617 del C.P , a la pena de MULTA DE UN MES con una CUOTA DIRIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 C.P ), pago de costas

El acusado indemnizará a Mauricio en la cantidad de 360 euros por los dáis de curación de sus lesiones.

Que debo condenar y condeno a Victorio , concurriendo la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P , autor penalmente responsable de las siguientes infracciones

un DELITO DE LESIONES del art. 147.1 del C.P , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá indemnizar a Modesto en la cantidad de 2.250 euros por los días de curación de sus lesiones y 1.000 euros por las secuelas.

de una FALTA DE DAÑOS del art. 625 del C.P , a la pena de MULTA DE VEINTE DÍAS con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 C.P ).

El acusado deberá indemnizar a Santiago en la cantidad de 36 euros por los daños en el cristal del establecimiento de su propiedad.

Abono proporcional de las costas causadas e intereses del art. 576 de la LEC .

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Victorio y Arsenio del DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, por el que eran acusados en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 15 de Enero de 2013 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación. Por razones de economía procesal y tratándose de dos recursos de apelación , que dieron origen a dos rollos de apelación diferentes, pero que se refieren a la misma sentencia, ambos recursos se resolverán en una misma Sentencia, sin perjuicio, como es lógico, de la respuesta individualizada que se dará a cada uno de ellos.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por delito de lesiones, falta de lesiones y falta de daños y absolutoria del delito de robo con violencia. En la sentencia se condena a varias personas y se absuelve a otras, alzándose, en suma, en apelación contra dicha sentencia de una parte Modesto y de otra Victorio .

El recurso de apelación en nombre de Modesto se articula en torno a cuatros motivos a los que daremos oportuna respuesta:

a) Error prueba e infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1 del C. Penal , al no haber apreciado en el co-acusado Victorio el tipo penal agravado del citado artículo 148.1 del C. Penal , empleo de armas u otros objetos o medios peligrosos.

b) Error prueba e infracción de ley por no aplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del C. Penal , en el citado apelante Modesto

c) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 109 del C. Penal al haberse concedido una indemnización por secuelas , inferior a la correspondiente a derecho y

d) Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la absolución de los otros co acusados por el delito de robo con violencia.

El apelante Victorio esgrime como único motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la autoría de las lesiones por las que se le condena. Iremos desgranando uno a uno cada uno de los motivos de apelación de cada parte.

SEGUNDO.-. En orden al primero de los motivos de impugnación esgrimidos por la representación de Modesto , error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por no haberse contemplado condena del co acusado Victorio por delito de lesiones del artículo 148.1 del C. Penal , hemos de indicar que la parte apelante pretende, en consecuencia, la condena de un acusado cuando se ha dictado sentencia absolutoria en la instancia.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina , siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 ; 45/11 , 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 , de 29 de Diciembre de 2011 y muy recientemente de 19 de Julio de 2012 .

Nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en apreciación de la prueba, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante el Juez que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

En efecto la Ilma. Sra. Magistrada razona de manera clara en su sentencia los motivos por los cuales no puede concluir con certeza la existencia de una agresión sobre el ahora apelante, originada con un instrumento peligroso. La prueba testifical al respecto no es del todo clara, a juicio de la juzgadora y no ha aparecido el instrumento con el que se podría haber generado la lesión. En todo caso tampoco existe certeza de que la totalidad de las lesiones del apelante Modesto se hubieran generado con un instrumento. Todo ello lo basa la Juez a quo en la apreciación de la prueba personal practicada bajo su directa inmediación y así lo explica en la sentencia impugnada.

Como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico , en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en primera instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a un pronunciamiento absolutorio y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el juicio en primera instancia. Este primer motivo debe desestimarse, por tanto, por imperativo constitucional.

TERCERO.-Alega en segundo lugar el apelante Modesto error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por no apreciación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del C. Penal .

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta.

Centra el apelante Modesto su alegato en la no apreciación por parte de la juzgadora de instancia de la eximente de legítima defensa concurrente en su cliente. En este sentido el razonamiento de la titular del Juzgado de lo Penal número 8 bis de Madrid, está perfectamente justificado y es acertado y lógico. Comparte esta Sala los argumentos, ya expuestos en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo ( de 14.4.05 ; de 16.11.00 ; de 20.2.96 , ...), que reproduce la Ilma. Sra. Magistrada Juez cuya sentencia se apela en el sentido de que , en general, se excluye la legítima defensa en los supuestos de riña mutuamente aceptada, sin que ello sea óbice para que el Juez entre a examinar de manera individualizada cada conducta concreta para no incurrir en soluciones simplistas.

La base de fondo sobre dicha tesis del Tribunal Supremo cabe encontrarla en la dificultad para considerar acreditado el primero de los requisitos esenciales de la legítima defensa ( artículo 20.4 del C. Penal ) cual es el de la agresión ilegítima. En la riña mutuamente aceptada suele ser imposible acreditar sencillamente quien comenzó primero la agresión. Pues bien, en el presente caso y como acertadamente razona la Juez de lo Penal, existe una discusión y agresiones mutuas y de hecho ambos contendientes, hoy apelantes, han sido condenados como autores de sendos delitos de lesiones del artículo 147 del C. Penal . Explica la sentencia apelada de manera concreta e individualizada las razones por las que considera que no puede acreditarse legítima defensa, en ninguno de los dos acusados, y dicho razonamiento lo hace sobre la base de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y concretamente las declaraciones de uno y otro y los partes de lesiones. Desmenuza la Juez el contenido de los partes de lesiones , las declaraciones de las partes en el acto del juicio oral, llegando a la conclusión inequívoca de que existe una riña mutuamente aceptada, que ambos se han agredido mutuamente, con un resultado lesivo en ambos casos y condenando en consecuencia a ambos. Como suele ser normal en estos casos cada parte atribuye la iniciativa agresiva a la contraria, pero lo cierto es que el resultado final es el de una agresión mutua, siendo imposible determinar quien comenzó primero la agresión y tan sencillo y esclarecedor argumento es el que expone la Ilma. Sra. Magistrada Juez en la sentencia apelada, por lo que el motivo debe desestimarse.

CUARTO.-Alega en tercer lugar el apelante Modesto , infracción de ley del artículo 109 del C. Penal al haberse concedido una indemnización ,en concreto por las secuelas padecidas a consecuencia de los hechos, notoriamente inferior a la que sería ajustada a derecho. Dicho precepto obliga al autor responsable de un hecho delictivo a indemnizar al perjudicado por los daños y perjuicios ocasionados.

En los supuestos de delitos dolosos de lesiones no existe un baremo obligatorio que fije los criterios indemnizatorios, como sí existe en el Real Decreto Legislativo 8/2004 respecto a los siniestros circulatorios. Ahora bien es criterio de los Tribunales y también de esta Audiencia Provincial acoger los criterios establecidos en dicho baremo como orientativos , con un ligero incremento porcentual, para fijar la indemnización en el caso de lesiones dolosas.

Partiendo por tanto , de los hechos probados de la sentencia y de los citados criterios del baremo de tráfico, al menos a título orientativo, aprecia este Tribunal que la indemnización por lesiones es ajustada a derecho, al haberse concedido 60 € por día de lesión impeditiva y 30 € por día de lesión no impeditiva. La cantidad que se fija en sentencia por tal concepto ( 2.250 €) es correcta.

Sin embargo no podemos compartir el criterio indemnizatorio fijado en la sentencia impugnada en relación a las secuelas, pues la cifra de 1.000 € es muy escasa atendiendo a la entidad de las lesiones. Explicaremos las razones por las que consideramos que dicha cantidad ha de incrementarse y también las cuantías. Veamos.

En relación a la secuela de material de osteosíntesis en cara, atendiendo al baremo indicado resulta prudente fijar 2 puntos. En el baremo se fija la horquilla de 1 a 8, siendo así que dos puntos se considera prudente.

En relación a la secuela consistente en anestesia rama mandibular izquierda, lo más similar que puede hallarse en el citado baremo es la anestesia en lengua, que se fija de 2 a 5 puntos. Lógicamente es más grave la anestesia en lengua que la anestesia de la mandíbula, por la función más específica de la lengua, por lo que se valora en 1 punto.

La secuela consistente en cicatriz no visible se valora como perjuicio estético ligero con 1 punto ( horquilla de 1 a 6).

Finalmente la secuela consistente en dificultad para morder cosas duras, puede asimilarse a la limitación de la apertura de mandíbula que se valora de 1 a 30 puntos, siendo prudente fijar la cifra de 5 puntos. En total 9 puntos. Si multiplicamos el valor del punto por lo fijado en el baremo del año 2010 con la edad del perjudicado ( 850 €), resultan 7.650 €, con el incremento ya señalado por tratarse de un delito doloso de lesiones, se fija la indemnización por secuelas en la suma de 8.500 €. Deberá revocarse parcialmente la sentencia en tal sentido con estimación parcial del motivo de impugnación esgrimido.

QUINTO.-En cuarto y último lugar esgrime como argumento impugnatorio la parte apelante en nombre de Modesto , error en la apreciación de la prueba en cuanto a la absolución por el delito de robo con violencia. En relación a este motivo de impugnación nos remitimos a lo señalado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, siendo inviable, por imperativo constitucional, revocar un pronunciamiento absolutorio en la sentencia de primera instancia, cuando tal pronunciamiento absolutorio se basa, como obviamente ocurre en el caso que nos ocupa, en apreciación de la prueba personal, testifical o pericial, practicada bajo el principio de inmediación. El motivo debe desestimarse.

SEXTO.-Igualmente se alza en apelación contra la sentencia impugnada, la representación letrada de Victorio , alegando que no existen elementos probatorios que determinen la destrucción de la presunción de inocencia del mismo en relación al hecho cometido.

En relación al motivo de impugnación alegado por Victorio nos remitimos a lo señalado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, puesto que el motivo de impugnación alegado en tal sentido por la representación de Modesto , es similar, sólo que desde la óptica contraria, al alegado por la representación de Victorio .

En efecto la sentencia impugnada razona perfectamente los motivos por los cuales se ha destruido la presunción de inocencia de Victorio . Partimos de una realidad innegable y es la existencia de una discusión previa en el bar y un acometimiento posterior con resultado de lesiones en los contendientes. En relación a Victorio la declaración del perjudicado y co acusado, Modesto , es clara. Atribuye al citado Victorio la agresión que sufrió de manera inequívoca, sin duda ninguna y contamos con otra realidad innegable y es la existencia de lesiones objetivas en Modesto , perfectamente compatibles con la agresión que dijo sufrir a manos de Victorio .

Lógicamente en una pelea con varias personas, algo tumultuosa, como la que nos ocupa, no es fácil que personas ajenas a los propios afectados puedan determinar cómo se produjeron sus lesiones, pues en el barullo de este tipo de circunstancias cada participante en la discusión se limita a preocuparse por su propia situación y no es fácil que perciba lo que pasó alrededor y es por ello que la determinación de los hechos probados por parte de la Juez a quo es ajustada a derecho y acorde a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. El recurso de Victorio no puede prosperar.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de estos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Victorio y debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Modesto , contra la sentencia de fecha 29 de Octubre de 2010 , dictada por el Juzgado Penal nº 8 bis de Madrid en el Juicio Oral nº 439-08, confirmando la mencionada resolución, salvo en lo relativo a la indemnización por secuelas que deberá abonar Victorio a Modesto , que será de 8.500 € y no de 1.000 €como se dice en la sentencia impugnada, manteniéndose invariable el resto del pronunciamiento civil y penal de la sentencia impugnada . No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.