Sentencia Penal Nº 163/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 314/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000163/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 15 de septiembre de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala n.º 314/2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado n.º 270/2012, sobre delito de estafa; siendo apelante el acusado Sr. Alfredo , representado por la Procuradora Sra. JUANA Mª LAITA MERINO y asistido por el Letrado Sr. IGNACIO JAVIER HUARTE SALA; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de Mayo de 2013, el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado Procedimiento Abreviado n.º 270/2012 Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Alfredo , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, Alfredo deberá indemnizar al representante legal de la gasolinera Shell del Km. 124,488 de la A-15 con 429 euros, con aplicación del interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del acusado Don. Alfredo , mediante escrito presentado con fecha 13 de junio en el cual después de alegar un único motivo de recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia por la que se absuelva al recurrente del delito de estafa y en su lugar sea condenado por una falta de estafa a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal, mediante escrito datado el 8 de julio, solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado Rollo Penal de Sala n.º 314/2013.

La ponencia en el presente asunto fue turnada de acuerdo con lo dispuesto en Diligencia de Ordenación de 20 de septiembre de 2013 al Ilustrísimo Señor Magistrado Don Ernesto Vitallé Vidal.

Mediante Providencia de fecha 12 de febrero de 2014, de conformidad con lo resuelto en el Acuerdo de esta Presidencia de fecha 17 de enero de 2014, adoptado en el expediente gubernativo número 1/2014, la ponencia atribuida al Ilustrísimo Señor Magistrado Don Ernesto Vitallé Vidal, fue reasignada al Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección.

Habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 11 de Septiembre de 2014.

SEXTO.-Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'El doce de julio de 2.011 hacia las 16:00 horas, Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial y sin intención de abonar el combustible, se presentó en la gasolinera Shell en la carretera A-15 a la altura del punto kilométrico 124,488 en el término municipal de Muguiro- Larrraun, donde repostó 330 litros de gasoil por un valor de 429 euros, en el camión que conducía Scania matrícula ....YYY , marchándose después sin abonar el gasoil, y sin regresar a realizar el pago que, al irse, manifestó llevaría a cabo el lunes siguiente.'

SÉPTIMO.-en la tramitación del presente recurso, se ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona/Iruña, en Procedimiento Abreviado N.º 73/2013, se dictó sentencia de fecha 28 de Mayo de 2013 con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Alfredo , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, Alfredo deberá indemnizar al representante legal de la gasolinera Shell del Km. 124,488 de la A-15 con 429 euros, con aplicación del interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la LEC .'

El expresado pronunciamiento condenatorio se basa en el siguiente relato fáctico que ya hemos transcrito en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución:

'El doce de julio de 2.011 hacia las 16:00 horas, Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial y sin intención de abonar el combustible, se presentó en la gasolinera Shell en la carretera A-15 a la altura del punto kilométrico 124,488 en el término municipal de Muguiro- Larrraun, donde repostó 330 litros de gasoil por un valor de 429 euros, en el camión que conducía Scania matrícula ....YYY , marchándose después sin abonar el gasoil, y sin regresar a realizar el pago que, al irse, manifestó llevaría a cabo el lunes siguiente.'

En la sentencia recurrida se razona, en el plano factual, la fijación de los expresados 'Hechos Probados' en su Fundamento de Derecho Primero, en los siguientes términos:

'... A los anteriores hechos probados he llegado apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto de la vista, así como la obrante en autos.

La testigo Sra. Salvadora señaló que el acusado llegó con un camión y repostó, aportando una tarjeta Sold-red con la que no podía pagar, y les dijo que no tenía otro medio de pago, por lo que ella avisó a la Guardia civil.

Indicó que el acusado les dijo que denunciaran a la empresa.

Manifestó que el acusado afirmó que iba a volver el lunes a pagar, y dio todos los datos a la Guardia civil, pese a lo cual no regresó.

La testigo, a preguntas de la defensa, manifestó que la estación funciona como un autoservicio, donde no sirven los trabajadores sino que es el cliente el que reposta, indicando que aunque no recuerda si el ahora acusado pudo preguntar a alguien si podía pagar con esa tarjeta, en todo caso nunca la respuesta pudo ser positiva, porque todas las personas que trabajan allí conocen que no es posible pagar con esa tarjeta.

Preguntada sobre si el jefe del ahora acusado habló con ellos, manifestó que no recuerda. Reiteró que no se planteó por parte del acusado ninguna otra forma de pago, porque si no no le habrían denunciado, y que tampoco recuerda que se ofreciera a sacar el gasoil del camión. Manifestó que llegaron con él al acuerdo de que no tramitarían la denuncia si volvía el lunes a pagar, y no lo hizo. Tal declaración resulta plenamente coincidente con lo que expuso ante la Guardia civil, al folio 1 del atestado, ratificando la testigo la tarjeta con la que, tras repostar, pretendió pagar el acusado, así como la decisión de posponer la denuncia a la espera de que realizara el pago, lo que nunca sucedió.

De la prueba practicada, y de la unida a las actuaciones, queda probado que el acusado, conociendo que la tarjeta que llevaba era de otra gasolinera, por lo que intentar pagar con ella en la de Shell era imposible, acudió con el camión a la gasolinera, y tras llenar el depósito simuló una intención de pago con una tarjeta que no podía emplear en esa estación. Y resulta probado igualmente por la declaración de la testigo Doña. Salvadora , que aunque le plantearon que aportara otros medios de pago no lo hizo; por eso llamaron a la Guardia civil, quien tras personarse incluso le comunicó que no se iba a tramitar la denuncia hasta que pasara el lunes, ya que en principio quedaron en que ese día iría a pagarles. Y sencillamente no lo hizo, no volviendo a aparecer por la gasolinera ni a ponerse en contacto con ellos. En este sentido el tícket de venta, unido al folio 10 de las actuaciones, confirma que se dispensó la gasolina, extremo que por otra parte el acusado no negó ante el Juzgado de instrucción, al folio 36. Esa manifestación, abiertamente exculpatoria, sí pone de manifiesto sin embargo que el acusado era en la fecha de los hechos conductor profesional de camiones, por lo que la posibilidad de que se equivocara con la tarjeta empleada es poco menos que inexistente, lo que unido a la falta de pago posterior permite considerar acreditado el ánimo de engaño con el que actuó desde el principio.

Todo ello pone de manifiesto que han quedado acreditados los hechos por los que se mantiene acusación.'

En el plano de la argumentación jurídica, el razonamiento acerca de la calificación de los expresados hechos probados como constitutivos de un delito de estafa previsto y sancionado en su formulación típica básica, en el art. 248 del Código Penal , se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se razona:

'...Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del CP que sanciona a los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha caracterizado, de manera reiterada, la estafa como 'un engaño idóneo para producir un error en otro sujeto pasivo que engendra un acto de disposición patrimonial del que se deriva un perjuicio bien para el sujeto pasivo u otra persona', señalando como elementos esenciales del tipo del delito de estafa los siguientes: un engaño bastante para producir error en el otro.

El Tribunal Supremo ha definido el engaño como la acción y el efecto de hacer creer a alguien algo que no es verdad, definido por el diccionario como «falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre», y por engañar «dar a la mentira apariencia de verdad».

La calificación del engaño como bastante requiere que sea idóneo desde dos puntos de vista: objetivamente, presentando una apariencia de verosimilitud que sea suficiente para producir error en una persona con conocimientos y habilidades usuales en la realidad social en que se encuentra, y subjetivamente debe estimarse bastante 'a la vista de las concretas circunstancias y condiciones personales del sujeto engañado en una valoración totalmente individualizada', lo que requiere el juicio del caso concreto.

Y en este caso, el engaño sencillamente consiste en un comportamiento acorde con los convencionalismos establecidos al respecto; es decir, acudió allí con un camión, y tratándose de una gasolinera con autoservicio se sirvió a sí mismo, y luego hizo el ademán de pagar, comportándose de ese modo conforme a los trámites habituales en este tipo de transacciones.

Un engaño antecedente, anterior y precedente del acto de disposición, ya que éste viene a ser consecuencia, y por tanto posterior a aquél, admitiéndose la posibilidad de que sea coetáneo, engaño antecedente que concurre en este caso.

C) un engaño causal, que supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de tal modo que ésta no se hubiera producido sin el previo engaño. Elemento concurrente, porque si obtuvo la disposición del gasoil fue por esa conducta falsa, ya que no tenía intención de pagar.

Ánimo de lucro por el agente, consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca

Enriquecimiento del acusado y correlativo empobrecimiento del perjudicado, que puede ser aquél que realiza el desplazamiento patrimonial, o un tercero.

Y se trata de una estafa, como ya he indicado, dado que el acusado utilizó un engaño bastante, que en este caso sencillamente consiste en un comportamiento habitual; es decir, acudió a la estación de servicio con un camión, y tratándose de una gasolinera con autoservicio se sirvió a sí mismo, y luego hizo el ademán de pagar, comportándose de ese modo conforme a los trámites habituales en este tipo de transacciones. Pese a ello, su experiencia profesional y la tarjeta con la que pretendía pagar ponen de manifiesto que ya desde antes de repostar tenía intención de obtener con ese engaño, esa simulación, un enriquecimiento ilícito con el correspondiente empobrecimiento del perjudicado.

Y los hechos deben considerarse delito, y no falta como propugnaba la defensa, atendiendo al precio de venta al público. En este punto, la denominada jurisprudencia menor es casi unánime al señalar en los delitos de hurto, y debe entenderse en los delitos contra el patrimonio, que debe incluirse el IVA, así como cualquier otro impuesto, en la determinación del valor de lo sustraído. Y ello, conforme al artículo 365 de la LECr , cuyo párrafo segundo establece que 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'. Tal y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 177/2012 de 8 de mayo , 'venta es la acción o efecto de vender, es decir, la transmisión de la propiedad de una cosa a cambio de un precio; y público, en la acepción que ahora interesa, es la generalidad o conjunto de personas que concurren a un determinado lugar.' Por ello, cabe concluir, como se hace en la citada resolución, que 'el precio de venta al público, al que se refiere en citado art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es aquella cantidad dineraria por la que en el concreto establecimiento mercantil del que se sustrae la cosa se pone ésta en venta al público en general; y si en dicha cantidad aparece incluido el importe correspondiente al IVA, de forma que el comprador tuviera que hacer pago también de dicho importe para la adquisición de la cosa, el importe de tal impuesto debe ser también computado la valoración de la cosa en los términos expresados en el citado artículo.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora D.ª JUANA Mª LAITA MERINO, en nombre y representación del acusado Don. Alfredo , mediante escrito presentado con fecha 13 de junio en el cual, después de alegar un único motivo de recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia por la que se absuelva al recurrente del delito de estafa y en su lugar sea condenado por una falta de estafa a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros. Se argumenta así por la parte recurrente en su única alegación sustentada del recurso:

'ÚNICA.- INFRACCIÓN ART. 365 LECR EN RELACIÓN ART. 248 CP . LOS HECHOS SON CONSTITUTIVOS DE UNA FALTA DEL ART. 623.4 CP .

Se condena a mi representado como autor de un delito de estafa por repostar el camión que conducía con una tarjeta de otra gasolinera con la que no se podía pagar y no disponer de otro medio de pago.

El importe del gasoil repostado figura en el folio 7 de las actuaciones, que como se puede comprobar asciende a un neto de 363,56 Euros más 18% de IVA que hace un total de 429 Euros.

La sentencia recurrida considera que tales hechos constituyen un delito de estafa y no una falta, interpretando el segundo párrafo del art. 365 LECR , en el sentido de identificar la valoración del gasoil repostado con su precio de venta al público, por lo que considera que debe incluirse en dicha valoración el IVA del 18%.

Dicha interpretación trae su fundamento en la SAP de Madrid, Sec. 6ª, nº 177/2012, de 8 de mayo que se trascribe parcialmente.

No está conforme, por el contrario, la juzgadora de instancia con otra corriente jurisprudencia! seguida más recientemente por otras secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, concretamente la sección 7ª, que a juicio del letrado firmante le parece de mucha mayor profundidad, precisión y sobre todo inspirada por el principio 'in dubio pro reo'.

En este sentido, en el juicio oral se citaron dos sentencias de dicha sección de fechas 5 de marzo y 30 de noviembre de 2012 y en concreto esta última en su Fundamento de Derecho Tercero, tras analizar el precepto discutido, el IVA y distintas sentencias que lo interpretan, dice textualmente:

Existe una clara división de criterio no solo entre las distintas Audiencias Provinciales, sino también incluso entre las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, en relación a la interpretación que haya de efectuarse del mencionado precepto que literalmente señala que 'Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el Capítulo VII de este mismo Título. El Secretario Judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario Judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a tos datos suministrados.

La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.'

Se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.'

Atendiendo a tales criterios interpretativos, una primera lectura del párrafo segundo del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desconectada totalmente del párrafo primero, podría llevarnos a entender sin más que el valor que ha de darse a las mercancías sustraídas en establecimiento comercial es el precio de venta al público.

Ahora bien, atendiendo a la interpretación gramatical y sistemática del precepto, debemos llegar a una solución distinta. Así, 'atender', según el Diccionario de la Real Academia (interpretación gramatical) significa 'tener en cuenta o en consideración algo'. Por ello para determinar el valor de lo sustraído, el legislador determina que deberá tenerse en cuenta o en consideración el precio de venta al público. Esa indicación va dirigida (interpretación sistemática), de una parte al juez, quien para determinar el valor de la cosa deberá oír sobre ello al dueño o perjudicado, acordar el reconocimiento pericial y atender al precio de venta al público, y también al perito o peritos que procedan al avalúo que deberá igualmente tener en consideración el precio de venta de la mercancía cuando ésta haya sido sustraída en establecimiento comercial.

Pero lo que el art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDI 1882/1 no excluye, y desde luego no debe interpretarse en contra del reo, es que sea innecesaria o pueda prescindirse sin más de la práctica de la prueba pericial, tal y como se expresa de forma terminante en el párrafo primero del mencionado precepto, pericia que preceptivamente debe llevarse a cabo por dos peritos en el procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o por uno sólo, cuando el juez lo considere suficiente conforme dispone el art. 778.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDI 1882/1 en el procedimiento abreviado. Pero lo que desde luego no permite el mencionado precepto es la posibilidad de prescindir de tal informe pues así se habría especificado por el legislador, al igual que lo hizo cuando introdujo el citado art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EOL 1882/1 o cuanto menos se habría indicado expresamente que tal valor 'será su precio de venta al público' y no, como señala el precepto, 'se fijará atendiendo su precio de venta al público'. Es decir, si el valor de la cosa es el de precio de venta al público no sería necesario 'fijar' el valor conforme señala el precepto legal.

En estos mismos términos se expresa la sentencia 10812006, de 13 de enero, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona EDJ 2006130033, la que refiriéndose al art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EOL 1882/1 señala que todas estas consideraciones habrán de entrar en juego para que los peritos las tengan en cuenta al realizar sus dictámenes, pero desde luego, lo que el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina EDL 1882/1 no significa es que en ese tipo de delitos sea innecesaria prueba pericial alguna para determinar el valor de la cosa sustraída, ya que la referida modificación de la ley procesal del año 2003 en modo alguno vino a modificar el art. 480 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, siendo las partes personadas las que deberán pronunciar sobre si son o no suficientes las diligencias practicadas como preceptúa el art. 798 del Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1.

El propio Auto del Pleno Tribunal Constitucional 26-2-2008 , num. 7212008, rec. 1026012006 EDJ 200811_6808 por el que se inadmite la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sección Cuarta de la Audiencia provincial de Sevilla, señala que el citado precepto se '...limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales. Este carácter de mero criterio de valoración probatoria, además, está en perfecta concordancia con el hecho de su ubicación sistemática en el art. 365 Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se regula la tasación pericial del valor de la cosa objeto de delito....'

Por todo ello, como exponía esta Sección en sentencia de 25 de septiembre de 2007 , núm. 965107, Ponente Sr. Ventura Faci, y otras posteriores como la de 31 de marzo de 2009, Rollo 74/09 EDJ 2009/85641; entre otras, el simple dato del valor de compra de venta al público de los objetos sustraídos no acredita de forma indubitada el valor de los objetos para determinar judicialmente su valor a la hora de la calificación jurídica de los hechos.

En definitiva el valor de los efectos sustraídos no debe equipararse sin más al precio de venta al público, sino que viene determinado por su valor real del que desde luego no forma parte el impuesto que grava las diversas transacciones que pueden efectuarse sobre el mismo, máxime cuando, como sucede en el supuesto de autos, el delito no ha llegado a consumarse. El impuesto sobre el valor añadido se devenga, conforme a lo dispuesto en el art. 75.1 de la Ley 3711992, del 28 de diciembre, del impuesto sobre el Valor Añadido EDL 1992/17907, cuando tiene lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable, salvo en las entregas de bienes efectuadas en virtud de contratos de venta con pacto de reserva de dominio o cualquier otra condición suspensiva, de arrendamiento-venta de bienes o de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes, en que se produce cuando los bienes que constituyan su objeto se ponen en posesión del adquirente. Por ello, no se ha producido el hecho impositivo, esto es, la venta del producto, y por tanto el impuesto no se ha devengado y, consecuentemente con ello, no tendría que ser ingresado por el establecimiento comercial en el Tesoro Público, por lo que, aun cuando el acusado hubiera alcanzado la plena disposición sobre los bienes sustraídos, nunca podría ser incluido en la valoración que se efectuara del perjuicio que la sustracción podría haber ocasionado al establecimiento comercial en caso de que los efectos no hubieran sido recuperados.

En el supuesto de autos, el juzgador de instancia entiende acreditado en su fundamentación jurídica que los artículos sustraídos no superan los 400 Eur., por lo que considera que los hechos no son constitutivos de delito de hurto, sino de falta....»

Y aplica, a continuación, estas reflexiones generales, a las circunstancias del caso concreto:

"... El informe pericial emitido en las actuaciones se limita a reflejar como PVP el fijado en el ticket de compra por el establecimiento comercial sin más consideraciones. Y se señala a continuación como precio de costo de las mercancías la cantidad total de 297 Eur.. Por ello, tanto sí atendemos al contenido del ticket de compra como al informe pericial que sobre el valor de las prendas obra en las actuaciones, el valor real de las prendas, excluido el IVA, es inferior a 400 Eur., por lo que, conforme a los razonamientos que se acaban de exponer, debemos concluir estimando que los hechos por los que el acusado ha sido enjuiciado merecen la calificación de falta intentada de hurto prevista en el art. 623.1 en relación con el art. 16 del Código Penal al existir un intento de apoderamiento de las prendas sin abonarlas que finalmente no consiguieron por la intervención del vigilante de seguridad del establecimiento....».

Desde otro punto de vista, existiendo en la práctica judicial opiniones tan dispares, el principio de interpretación restrictiva de las normas penales inclinaría a optar por la menos perjudicial para el acusado, lo que sería conforme además con el de intervención mínima en función de canon hermenéutico.

Para añadir después de la expresada cita jurisprudencial: En resumen, cuando el precepto procesal habla que se fijará atendiendo al valor de venta al público no está identificando ambos valores, sino que para realizar dicha valoración se tomará en consideración dicho valor de venta al público, no debiendo incluirse el IVA en cualquier caso, porque no forma parte del valor de la cosa, máxime si tenemos en cuenta que no se ha producido el hecho imponible, por lo dicho IVA no se ha declarado, con lo que si se condenase a mi mandante a su devolución se estaría produciendo un enriquecimiento injusto en el perjudicado.

Consecuencia de todo lo anterior es que siendo el valor del gasoil repostado de 363,56 Euros, nos encontramos ante una falta de estafa del art. 623.4 CP , procediendo imponer la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros.'

En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal, mediante escrito datado el 8 de julio, solicitó la confirmación de la sentencia apelada, en base a los siguientes argumentos: '...Que no ha de estimarse el recurso presentado puesto que todo el recurso gira en torno a si el valor del combustible sustraído ha de ser el de venta al público incluyendo o no el IVA. En una interpretación literal de lo dispuesto en el artículo 365 de la LECrim conforme a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nombrada en la resolución recurrida resulta evidente la inclusión del IVA en el precio de venta al público, de forma más correcta que las sentencias nombradas en el recurso. La diferencia entre las dos interpretaciones en este supuesto es decisiva puesto que estaríamos hablando, según nos guiemos por una o por otra de una falta o de un delito con la consiguiente repercusión en la pena a imponer.

El precio de venta al público es el determinado por el vendedor y el que hubiera abonado el penado señor Alfredo si no hubiera repostado sin pagar el importe, luego esa es la cantidad que se ha de tener en cuenta para fijar el tipo penal conforme a lo dispuesto en el artículo 365 de la LECrim . Lo referente al impuesto que grava los carburantes y concretamente al IVA es una cuestión que habría que examinar únicamente a la hora de fijar la responsabilidad civil y determinar si realmente ha habido un enriquecimiento injusto, lo que tampoco es obvio puesto que realmente se desconoce si el perjudicado abonó el IVA o no lo hizo a pesar de que el combustible fue sustraído.'

SEGUNDO.-Vistas las alegaciones de la parte recurrente así como del Ministerio Fiscal y la prueba practicada, la Sala considera correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados por los expuestos en el recurso de apelación que examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La parte recurrente alega como único motivo la infracción Art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación art. 248 del Código Penal , considerando que los hechos son constitutivos de una falta de estafa prevista y penada en el Artículo 623.4 del Código Penal .

b.- Examinada la prueba practicada, la Sala considera que no procede la estimación del motivo de apelación formulado y ello por entender que, conforme la prueba practicada, la Sentencia de instancia define correctamente, por tenerlo así acreditado, que los 330 litros de gasoil, suministrados que constituyen el objeto material de la defraudación, tienen un valor de 429 € -véase a este respecto el ticket obrante al folio 10 de las actuaciones-, por tanto superan el límite de los 400 euros, que constituye el umbral cuantitativo para diferenciar el delito y la falta de estafa. por lo tanto estamos ante la figura típico penal del delito de hurto, por lo que en este sentido procede desestimar el recurso.

c.- Dispone el Artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , regulador de la 'Valoración del objeto sustraído o del importe del perjuicio. Tasación pericial': 'Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII de este mismo título. El Secretario judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados.

La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.'

Ciertamente la cuestión relativa a la inclusión o exclusión del IVA a los efectos de determinar el valor del objeto material de un delito contra el patrimonio no está exenta de controversia. Y así como recuerda el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de abril de 2014 (JUR 2014160780 ):

'...Y ello porque, en cuanto tal, no hace el Juez a quo sino hacerse eco de la controvertida disputa doctrinal que existe en esta materia y que ha determinado, desde un punto de vista tangible, la imposibilidad de ponerse de acuerdo los Magistrados de las Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid en relación con la misma -al encontrarse divididos por mitades aquellos que entiende que el IVA no habría de quedar integrado dentro del concepto de precio y aquellos que habrían de entender que dicho concepto si habría de quedar integrado en el concepto de precio, -cfr. acta de la Junta de unificación de criterios celebrada por los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de junio de 2011-.

Desde otro punto de vista, el resultado de la sentencia condenatoria dictada, que ahora se combate, habría de corresponderse con el criterio, consolidado, sostenido por esta Sección, muestra del cual habría de ser la sentencia de 4 de octubre de 2012 que dice '...En relación con el tema esencial sobre el que se interponen ambos recursos de apelación se ha dictado recientemente, con fecha 15 de enero de 2008, Sentencia de esta Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid -Pte. Sra. María Jesús Coronado Buitrago- n° 28/2008 , que en relación con el tema que nos ocupa establece lo siguiente:

El artículo 234 del Código Penal establece: 'El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de seis a dieciocho meses de prisión, si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros'.

La Juez de lo Penal ha valorado el alcance de la sustracción de acuerdo al ticket obrante en la causa, folio 18, ticket de compra que venía unido al atestado.

Sin embargo se considera desde esta instancia, como ya se hiciese en la sentencia de esta misma Sección de fecha 25 de septiembre de 2.007, n° 965/07 , ponente Sr. Ramiro Ventura Faci, que el simple dato del valor de compra de venta al público de los objetos sustraídos no acredita de forma indubitada el valor de los objetos para determinar judicialmente su valor a la hora de la calificación jurídica de los hechos, lo que en el presente caso es relevante, al objeto de poder considerar los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito de hurto o como constitutivos de una falta de hurto.

El artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 'Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiere podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII de este mismo título. El juez facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe, y si no estuvieren a su disposición, les suministrará los datos oportunos que se pudieran reunir, previniéndoles en tal caso que hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados.

La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público'

El párrafo segundo del precepto que fue añadido por Disposición Final 1ª segundo e) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre 2003 , no puede interpretarse en el sentido de que el valor de la cosa venga determinada por el precio de venta al público en el establecimiento. Para explicar tal interpretación se transcribirán los razonamientos realizados en la sentencia 108/2006, de 13 de enero, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona (Ponente Carlos González Zorrilla) que compartimos plenamente:

'La juzgadora de instancia, en efecto, interpreta que el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por el apartado segundo de la disposición final primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , equipara ope legis el precio de venta al público con el valor de la cosa sustraída siempre que el hecho se haya producido en un establecimiento comercial. Pero esa interpretación no puede ser acogida por esta Sala con base a los siguientes argumentos:

En primer lugar por que dicha interpretación podría conducir al absurdo cuando la sustracción se hubiera producido en un establecimiento comercial pero el sujeto pasivo del delito no fuera el propio establecimiento, sino, por ejemplo, un cliente que se encontrara en el mismo o algún dependiente a que quien se hurtara, por ejemplo, el reloj de su propiedad. En tal caso habría que concluir que la cosa sustraída carecía del valor, ya que al no estar en venta no tendría precio de venta al público, por lo que la conducta debiera quedar impune. Esta conclusión, como es obvio, resulta absurda.

En segundo lugar, porque si aceptara la interpretación de que el legislado ha decidido equiparar precio de venta al público con cuantía del valor de la cosa sustraída, lo que en realidad estaría haciendo, el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sería modificar un precepto penal, puesto que estaría alterando un elemento esencial del tipo, a saber, el objeto material o el resultado típico. Que el valor de lo sustraído es un elemento esencial del tipo y no una mera condición objetiva de punibilidad lo demuestra la invariable doctrina jurisprudencial) que aprecia falta y no delito cuando no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite el valor de la cosa sustraída, comprobación que sería innecesaria si se tratara de una mera condición objetiva de punibilidad que no precisa ser abarcada por el dolo del autor.

Ahora bien, la constatación de que, con independencia de su ubicación formal, nos hallamos ante un precepto de carácter sustantivo conduciría inmediatamente a la conclusión de que el mismo es inconstitucional, por contrario al principio de legalidad.

En efecto, como ha declarado el Tribunal Constitucional, el derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma de rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio ( RTC 1999, 142 ) , FJ 3, implica que solo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida que esta prevista en la ley. Y el propio Tribunal ha señalado que del artículo 25 de la Constitución Española 1978 , se deriva una reserva absoluta de Ley en el ámbito penal. Y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 17.1 de la misma, esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. En palabras de la STC 118/1992, de 16 de septiembre ( RTC 1992, 118 ) , FJ 2 la remisión a la Ley que lleva a cabo el artículo 117.1 de la Constitución Española ha de entenderse como remisión a la Ley Orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental, SSTC 140/1986 EDJ1986/140 , 160/1986 EDJ1986/160 y 127/1990 EDJ1990/7269 '. (Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 24/2004 de 24 de febrero (RTC 2004, 24), rec. 3371 /1997 ).

En consecuencia, la creación o modificación de toda norma penal que lleve aparejada pena privativa de libertad, como es el caso del artículo 234 del Código Penal , debe hacer por ley que, además, tenga el rango de Orgánica.

Pero el precepto que introdujo el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la letra e) del apartado segundo de la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, no tiene el rango de ley orgánica, como dispone expresamente la disposición final cuarta de dicha ley que afirma textualmente que: En esta ley orgánica tienen carácter de ley ordinaria los preceptos contenidos en el apartado segundo de la disposición final primera.'

Por tanto, la interpretación según la cual, lo que el legislador ha ordenado con la introducción del segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que a partir de ese momento, los jueces y tribunales efectúen una equiparación mecánica entre el valor de la cosa y el precio venta al público comportaría, como decíamos antes, que hubiera que reputarse inconstitucional la modificación de los preceptos relativos a los delitos patrimoniales en cuanto al elemento del tipo referente al objeto material o al resultado de la acción, por carecer la norma que introduce dicha modificación de la garantía formal derivada del principio de legalidad.

Por último, incluso si se interpretara que la norma en cuestión no supone una modificación de preceptos sustantivos y sí y sólo una norma de interpretación de la prueba, según la cual, en los delitos patrimoniales cometidos en un establecimiento comercial no sería necesaria prueba acerca del valor de lo sustraído, sino que bastaría acreditar el precio de venta al público, tampoco esta interpretación se ajustaría a los parámetros de constitucionalidad vigentes en nuestro proceso penal ya que, como ha repetido con insistencia el Tribunal Constitucional, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, rompiendo con el método tradicional de la prueba legal o tasada, introduce, en nuestro sistema de juzgar, los criterios liberales derivados del pensamiento ilustrado que basan la convicción del juzgador en el libre examen y valoración de la prueba. (Vid. por todas Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 197/1995 de 21 de diciembre (RTC 1995, 197), rec. 2848/1993 ).

Por todas estas razones ha de ser rechazada la interpretación que hace la sentencia recurrida. Pero, además, porque incluso desde una interpretación gramatical del precepto en cuestión, se desprende que el legislador no ha querido hacer la equiparación que la juzgadora de instancia supone.

En efecto, lo que el precepto en cuestión dice es que: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público'. Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de de la Real Academia de la Lengua significa 'tener en cuenta o en consideración algo'. Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído, en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzca en un establecimiento comercial, se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito.

Y esa obligación establecida legalmente de contar con ese dato no es superflua o innecesaria. Significa, a nuestro modo de ver, que habrá de partirse de ese precio para con posterioridad deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone, desde luego, que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto, la venta del bien o servicio, ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo.

Pero a lo que sobre todo afecta la modificación del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , será a la consideración de lo que se entiende por margen comercial. En efecto, como es sabido, la jurisprudencia se halla dividida en cuanto a si el margen comercial forma o no parte del valor de la cosa sustraída. Pues bien, a nuestro entender, lo que esa norma obliga es a realizar un análisis pormenorizado de lo que significa 'margen comercial' en cada supuesto concreto. En efecto el que un mismo objeto pueda tener un precio en un establecimiento y otro menor en otro no siempre significa que simplemente el primero aplique un coeficiente mayor de beneficio. A veces esa valoración vendrá determinada por circunstancias que suponen un mayor valor de la cosa. Por ejemplo, la existencia de más personal capaz de proporcionar al cliente una atención más personalizada, la existencia de un servicio post venta que solucione los eventuales problemas que pueda sufrir la cosa vendida, la posibilidad ofrecida al cliente de devolver la mercancía adquirida si tras un tiempo prudencial no se hallara satisfecho con el producto adquirido, etc. Todo ese conjunto de circunstancias suponen valor añadido al producto que comportan un mayor gasto para el vendedor y que pueden justificar que ese incorpore a dicho gasto el precio final de venta. No es verdad por tanto, y eso es lo que entendemos que la norma trata de evitar, que las variaciones del precio entre distintos establecimientos comerciales dependan exclusivamente del beneficio neto del vendedor, sino que en ocasiones pueden obedecer a que el objeto tiene en ese establecimiento un valor superior atendido el valor añadido ya mencionado.

Todas estas consideraciones habrán de entrar en juego para que los peritos las tengan en cuenta al realizar sus dictámenes, pero desde luego, lo que el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no significa es que en ese tipo de delitos sea innecesaria prueba pericial alguna para determinar el valor de la cosa sustraída.

Siendo la cuestión controvertida, en el supuesto que se resuelve, el valor de lo sustraído, lo cierto es que no consta en la causa informe pericial del valor de las prendas intervenidas, que entendemos que era preceptivo al amparo de lo previsto en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y máxime cuando se trata de la calificación de los hechos como delito o falta.

Por lo tanto, ante la ausencia del informe y con fundamento en cuantos razonamientos se han expuesto con anterioridad sobre la interpretación razonable y constitucional del párrafo segundo del repetido precepto, se hace imposible considerar el precio de venta al público recogido en el ticket como exacto valor de los objetos sustraídos, y sin perjuicio de que se atienda a su valor, no se cuenta con otros datos fácticos probatorios que acrediten de forma indubitada que el valor de las prendas sustraídas tuviese efectivamente un valor superior a los 400 euros, cantidad que delimita la calificación como delito o falta del hurto denunciado.

Por ello, procede la estimación del recurso y no habiéndole cuestionado la participación en los hechos por parte del acusado, será de aplicación lo previsto en el artículo 623 del Código Penal en lugar de lo previsto en el artículo 234 del mismo texto legal '.

Pues bien, a la vista de la fundamentación de tal resolución -en lo que habría de resultar un criterio de Sala- no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto tanto por la inexistencia de un informe pericial sobre la valoración de las prendas sustraídas -había de ser la valoración, concepto al que menciona el artículo 234 del CP , el determinante de considerar los hechos como delito o como falta-, cuanto por no ser de aplicación de manera automática el párrafo segundo del artículo 365 de la L.E.Criminal , por las razones expuestas, como criterio para determinar la mencionada calificación...'.

En conclusión, y dando respuesta específica a la argumentación del Ministerio Fiscal, cierto que el art. 365 LECrim . no dice que se fije el valor del objeto sobre el que recae el delito detrayendo el impuesto del IVA y que el párrafo final habría de excluir la audiencia del perjudicado o la tasación pericial pero no es menos cierto que el hecho que motiva la causa no habría de apartarse de la generalidad de los casos en los que el valor del bien se fija a través de la tasación -porque una cosa es el valor del bien y otra diferente es el precio de venta al público-; que tales términos imperativos han de interpretase de manera armónica en función del resto de reglas generales de interpretación existentes o, dicho con otras palabras, no habrían de sustraerse los delitos que se cometieran en establecimiento público de las normas generales -que pasan por determinar el valor del bien a través de la práctica de determinada prueba pericial o con audiencia del perjudicado- y que la interpretación que se hace no es contradictoria con las normas generales de interpretación puesto que, de una manera armónica, se insiste, es más adecuada la interpretación que se ha expuesto que la que se sostiene en el recurso.

Por los motivos expuestos en la mencionada resolución no pueden considerarse los hechos como constitutivos de delito...'

Dicho lo que antecede, es el momento de recordar que, desde un punto de vista teórico, existiría la posibilidad de plantearse que la cuestión habría podido ser resuelta en el FJ 16º de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2013 , Pte, Conde-Pumpido Tourón- que dice '...El tercer motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º, denuncia la inclusión del IVA en el precio de los terminales adquiridos, a efectos de indemnización.

Alegación que carece de fundamento, en primer lugar porque no tiene ninguna relación con el cauce casacional empleado, y en segundo lugar porque es notoria la doctrina de esta Sala ( STS 360/2001, de 27 de abril ( RJ 2001, 2103 ) conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.

Éste es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del artículo 365 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1, que establece expresamente que: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público', precio que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razona profusamente en la referida Consulta.

Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio.

El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008 , despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la Lecrim . EDL1882/1. Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente.

En el caso actual, nos encontramos ante una defraudación, pero la regla aplicable debe ser la misma, pues el perjuicio ocasionado consistió, en principio, en el precio que debieron abonar los perjudicados para adquirir los terminales que entregaron a los condenados, precio que incluía el correspondiente IVA, y que al no ser vendidos los terminales constituyó un gasto neto...'

La Sala, después de examinar con detenimiento la mencionada resolución, llega a la consideración de que la misma no habría de variar el criterio antes expuesto porque, en cuanto tal, la mencionada sentencia habría de ser única- habría de carecer de la reiteración a la que se refiere el art 1.6 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) -porque el tema que resuelve no habría de resultar el 'thema decidendi' por el cual el Tribunal Supremo conoce el asunto; porque la mencionada resolución habría de partir de determinada consideración discutible como habría de ser el hecho de que el Auto del Pleno de 27 de febrero de 2008 del Tribunal Constitucional despejara definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del art. 365 LECrim -porque se limitó a inadmitir a trámite la cuestión sin pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto- y porque la reflexión contenida en el mencionado precepto no habría de resultar de aplicación al supuesto que ahora se examina porque la hipotética inclusión del IVA a la que se refiere no habría de ir referida al tipo sino a la responsabilidad civil.'

Pero en las concretas circunstancias del caso, no puede ser aplicado el expresado criterio jurisprudencial, que como se ve, hace hincapié en la necesidad de elaboración de un dictamen pericial, a los efectos de determinar el valor de los objetos de la defraudación provista de relevancia penal.

Como hemos señalado, el objeto material de la defraudación, tienen un valor de 429 €, refiriéndonos para determinar tal valor al ticket obrante al folio 10 de las actuaciones, en el que se incluye la cantidad de 65, 44 €, correspondiente a un IVA aplicado al tipo del 18% sobre un neto de 363, 56 €.

El precio de venta al público (PVP) se debe entender como el precio final de una unidad de producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos ( Art. 2.a) de la Directiva 98/6 C.E. (RCL 1978, 2836) El art. 2.a) del Real Decreto 3423/2000de 15 de diciembre ( RCL 2000, 3008 ) define el precio de venta como el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que no se halla justificado legalmente deducir el IVA del PVP del una mercancía porque, precisamente, el legislador ha pretendido evitar la inseguridad jurídica que existía con anterioridad a la introducción del Art. 365 cuando se realizaban diversas peritaciones sobre el valor de los efectos sustraídos en establecimientos comerciales.

Siendo además el criterio adoptado por esta Audiencia Provincial de Navarra, en la Junta de Magistrados celebrada el día 14 de noviembre de 2011, en la que expresamente se adoptó el siguiente acuerdo: 'El importe del IVA debe incluirse en la cuantía de los efectos sustraídos o dañados a efectos de tipificación penal'. Criterio recogido, entre otras, en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra sentencia 43/2014 de 14 de marzo dictada en el Rollo Penal de Sala número 43/2014 .

El precepto es claro y no necesita interpretación alguna, pues su finalidad es determinar cómo ha de valorarse las mercancías sustraídas en los establecimientos mercantiles.

El precio de venta al público (PVP) se debe entender como el precio final de una unidad de producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos ( Art. 2.a) de la Directiva 98/6 C.E. (RCL 1978, 2836) El art. 2.a) del Real Decreto 3423/2000de 15 de diciembre ( RCL 2000, 3008 ) define el precio de venta como el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que no se halla justificado legalmente deducir el IVA del PVP de los 330 litros de gasoil suministrados, que constituyen el objeto material de la defraudación, precisamente, el legislador ha pretendido evitar la inseguridad jurídica que existía con anterioridad a la introducción del Art. 365 cuando se realizaban diversas peritaciones sobre el valor de los efectos sustraídos en establecimientos comerciales.

A tenor de lo expuesto procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia - Art. 240. 2º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el Art. 901 párrafo 2º del mismo Cuerpo Legal , precepto este último aplicado por analogía-.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. JUANA Mª LAITA MERINO, en nombre y representación Don. Alfredo , en el Rollo Penal de Sala n.º 314/2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal N.º 1 de Pamplona/Iruña , en autos de Procedimiento Abreviado n.º 270/2012, debemos confirmar y confirmamosla citada Sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando el original al Libro de Sentencia Penales de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.