Sentencia Penal Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 593/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000593/2015

NIG: 3501948220150006291

Resolución:Sentencia 000163/2015

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000096/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Juan Pablo Gustavo Adolfo Naranjo Viera

Apelante Rogelio David Castillo Casañas Maria Alicia Cardenes Suarez

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2015

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Alicia Cárdenes Suárez, actuando en nombre y representación de D. Rogelio , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. David Castillo Casañas; contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, Juicio Rápido nº 96/2015 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 593/2015, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Rogelio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Se deja sin efecto la medida cautelar de 20 de abril de 2015.'·.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 18 de junio de 2015, teniendo entrada en la misma el día 26, se asignó en reparto a esta sección el día 29, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala en fecha 6 de julio, y en virtud de providencia del mismo día se fijó el 10 del mismo mes fecha para su deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por entender que no tenía perfecto conocimiento del alcance de la prohibición pues no entiende bien el idioma castellano, haciendo mención a una especie de error de tipo en cuanto no sabía que no podía acudir al domicilio si lo pedía su exmujer, haciendo mención finalmente a la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad.

Comenzando por lo primero, el recurso carece de todo fundamento. Consta que al acusado se le requiriere personalmente al cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación, que más allá de ser una mera notificación, constituye un acto procesal de intimación verbal para que no realice determinada conducta, tal y como consta a folio 74, y en el cuál el ahora recurrente señala que quedaba enterado del requerimiento. Es más, a tenor de la prueba personal valorada por la Juez de instancia, partiendo de las propias manifestaciones del acusado y de la testigo, su exmujer, es claro que el acusado tenía perfecto conocimiento de la prohibición.

Se rechaza pues este primer alegato.

SEGUNDO.- Construye su segundo motivo de recurso en torno a un supuesto error de tipo, haciendo hincapié en que una cosa es que n, no podemos dejar de resaltar la absoluta irrelevancia del consentimiento de la expareja s manifestacione sdel iento de la penél tuviere prohibido acercarse a su expareja, y otra muy distinta que conociere que no podía acudir al domicilio si era su ex mujer quién lo llamase. Aparte de que tal línea de razonamiento encierra un cierto grado de irracionalidad, pues no estamos en la hipótesis de que su expareja acuda a su domicilio o sea ella la que se acerque a él, sino que él mismo es quién acude al domicilio de su exmujer y permanece en él conociendo la existencia de la prohibición, no podemos dejar de resaltar la absoluta irrelevancia del consentimiento de la expareja a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad penal del sujeto activo. En tal sentido, ciertamente que la Sala Segunda mostró inicialmente reservas en cuanto al carácter delictual del quebrantamiento de una pena de prohibición de aproximación cuando se diera consentimiento de la víctima ( STS 1.156/2005, de 26 de septiembre , citada por el apelante), si bien con posterioridad se ha venido inclinando por considerar que el consentimiento de la persona favorecida por la medida no excluye el delito, aún efectuando una reflexión crítica sobre el panorama legislativo que se contempla.

Tal es la posición sostenida en la STS 172/2009, de 24 de febrero que señala como 'El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .

No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria.'.

Al margen de esta sentencia, poco después se contempló el supuesto del quebrantamiento de la medida cautelar, llegando a igual conclusión que la dicha. Y en tal sentido señala la STS 755/2009, de 13 de julio , que 'Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 C.P .) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S. nº 1156/2005 de 14-3 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. nº 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero ).

Al efecto se indica que ". la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones:

a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

Por todo ello el art. 468-2 del C.Penal ha sido debidamente aplicado."

Más recientemente sin embargo, se ha abordado de nuevo la cuestión poniéndose de manifiesto que no estamos ante un tema indiscutido. Y así, la STS 1010/2012, de 21 de diciembre (Ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), señala sobre el particular que 'A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ' , tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En consecuencia, resulta obligado la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Mónica para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.

Por tanto, el acuerdo entre acusado y víctima -que en el caso presente ni siquiera la sentencia impugnada considera probado- no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).'

Con todo, estando en presencia del quebrantamiento de una pena, que no de una medida cautelar, hemos de reafirmar el pleno sentido de la irrelevancia del consentimiento de la pareja en atención al bien jurídico protegido cuando se quebranta la pena.

TERCERO.- Finalmente, y en cuanto al invocado estado de necesidad, debe recordarse que la carga probatoria sobre la concurrencia de una causa de justificación incumbe a quién la alega - SsTS 1.664/1998, de 22 de diciembre (RJ 1998/10060); STS 1.348/2004, de 25 de noviembre -, sin que sea de aplicación el principio in dubio por reo en el sentido de que la duda sobre su concurrencia deba resolverse a favor a su apreciación, sin obviar que en todo caso este principio se infringe en la medida en que el Juzgador resuelva en contra del reo pese a que tenga dudas, lo que no es el caso.

Dicho esto, y en relación con dicha causa de justificación, señala la STS 470/2009, de 7 de mayo , que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'.

Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

En el caso presente, esta Sala comparte plenamente las consideraciones que expone la Juzgadora de instancia para rechazar su apreciación.

Como se infiere de la documentación aportada por la defensa, de ella solo se infiere que el hijo de la pareja acudiere precisando tratamiento médico por una crisis de asma el 1 de abril de 2015, casi veinte días antes a los hechos, ingresando a las 20:23 y recibiendo el alta a las 23:57, razón por la cuál no alcanza a comprender esta Sala el porqué en la fecha de los hechos se diere una situación de semejante gravedad que precisare la supuesta llamada de la exmujer del acusado a éste. Pero es que al margen de ello, tampoco se acredita que la exmujer estuviere atravesando en esas fechas un estado patológico de tal relevancia, que la imposibilitase a ella misma acudir con su hijo al médico, máxime en cuento ni siquiera fue necesario esa asistencia médica, y de los informes aportados tampoco se infiere que la exmujer del acusado estuviese indispuesta en la fecha de los hechos.

Por todo lo anterior se desestima la apelación.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al ser desestimado el recurso de apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio , contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, SE CONFIRMA la misma con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme al no caber contra ella recurso alguno (ordinario ni extraordinario, arts. 245.3 de la LOPJ , 141 de la LECRIM ), y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.