Sentencia Penal Nº 163/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 656/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00163/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCION CUARTA

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36060 41 2 2015 0007183

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000656 /2016(106)-M

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Agustín

Procurador/a: D/Dª MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ

Abogado/a: D/Dª ALIPIO SANTIAGO NIETO

Contra: Andrea , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ,

Abogado/a: D/Dª JUAN RAMON NIEBLA ALVAREZ

SENTENCIA Nº 163/16

En Pontevedra, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidenta la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y los Magistrados DÑA. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN y D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, las actuaciones del recurso de apelación RP 656/16 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pontevedra en el JR 24/16, sobre maltrato familiar y en el que es parte como apelante Agustín representado por el Procurador Sra. MARIA MERCEDES PEREIRO y asistido del Letrado Sr. ALIPIO SANTIAGO NIETO y como apelados Andrea representada por la Procuradora Sra. MARGARITA PEREIRA y asistida por el Letrado Sr. JUAN RAMON NIEBLA y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 4 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 16/03/16 en la que constan como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- Agustín nacido el día NUM000 -1993 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Doña Andrea durante dos años y que cesó quince días antes del día 20.12.2015. Doña Andrea tiene su domicilio en la CALLE000 número NUM001 de la localidad de Vilagarcia de Arousa.

SEGUNDO.- Sobre las 04.30 horas del día 20 de diciembre de 2015 Agustín , se dirigió hacia Doña Andrea , cuando ambos se encontraban en el interior del Pub Blanco sito en la Avenida de la Marina de Vilagarcía de Arousa, la agarró fuertemente del brazo y la llevó hacia el exterior del pub. Una vez fuera, Agustín insistía en que quería hablar con ella y Andrea le dijo que no reiteradamente zafándose de él, pero Agustín logró volver a agarrarla fuertemente dándole varios golpes con la mano en la cara y finalmente un mordisco en el brazo derecho. Durante el forcejeo Andrea pierde su teléfono móvil IPHONE SEIS 16 GB ORO con número de IMEI NUM002 , sin poder recuperarlo dado que tenía miedo de la reacción de Agustín . No consta acreditado que Agustín se quedara con tal teléfono.

TERCERO.- Raúl , al ver a Andrea pidiendo auxilio, va hacia ellos, y ayuda a Andrea a librarse de Agustín , que insistía en que quería llevarla al domicilio pese a su negativa, y Raúl la llevó a su domicilio en su coche, siguiéndolos Agustín que al encontrar el coche de Raúl a los

pocos metros del domicilio de Raúl , Agustín golpeó fuertemente el capo de este coche matrícula .... BZJ provocando abolladuras en el mismo, sin que conste el valor de tales desperfectos pero que no será superior a 400 euros.

CUARTO.- A consecuencia de la agresión de Agustín , Andrea sufrió mordedura en cara antero- interna del brazo derecho siendo necesaria primera asistencia sin tratamiento medico mas que con Ibuprofeno, y requirió para su sanidad de diez dias no impeditivo sin hospitalización ni secuelas.

QUINTO.- Agustín en la noche del dia 20.12.2015 habia consumido alcohol y drogas, que mermaban sin eliminar sus capacidades para comprender sus actos y comportarse conforme a dicha comprensión, sin haber buscado esta situación de próposito.

SEXTO.- Agustín fue detenido por estos hechos el dia 21.12.2015 por agentes del CNP y fue puesto en libertad provisional el dia 21.12.2015 por auto del juzgado de instrucción número dos de Vilagarcia de Arousa.

Por auto de fecha 21.12.2015 el juzgado de instrucción número dos de Vilagarcia de Arousa se acordaba orden de protección a la victima, imponiéndose la medida cautelar de prohibición de aproximarse a una distancia de 100 metros de Andrea ni comunicarse con ella, auto que fue notificado y requerido en fecha 21.12.2015, durante la instrucción de la causa, hasta el momento actual'.

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: 'CONDENO a D. Agustín como autor responsable de un delito de lesiones leves en el ámbito de Violencia contra

la Mujer, del artículo 153.1 y articulo 147.2 del C.P. con la atenuante analógica 21.1 y 20.2 del CP , en la persona de Andrea , a las siguientes penas:

- Pena de OCHO MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Pena be PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia inferior de 200 metros de Andrea de su domicilio, Lugar de trabajo y lugares que frecuente por tiempo de DOS AÑOS.

- Pena de PROHIBICION DE COMUNICARSE por cualquier medio con Andrea durante el tiempo de DOS AÑOS.

- Pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS.

CONDENO a D. Agustín como autor responsable de un delito leve de daños, con la atenuante del articulo 21.1 y 20.2 del C.P , a la pena de MULTA de UN MES a razón de seis euros dia, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no pague previa exacción de sus bienes.

Todo ello, con el paco be Des costas procesales al condenado.

En concepto de responsabilidad civil, Agustín deberá indemnizar a las siguientes cantidades y personas:

- A Andrea , en la cantidad de 900.00 euros por daños fisicos y morales, ademas del valor del telefono movil IPHONE SEIS 16 GB ORO con número de IMEI NUM002 que se determine en ejecución de sentencia valoración a fecha de los hechos (20.12.2015) presentando factura de compra del citado telefono para su tenencia.

- A Raúl , por daños en su vehículo matrícula .... BZJ per las abolladuras, acreditando su valor en ejecución de sentencia por medio de factura de reparación de tales daños, salvo que fuera indemnizado por su compañia de seguros, cantidad que no será superior a 400 euros.

-

A las cantidades se añadirá el interés del artículo 576.1 de la LEC 1/2000 una vez liquidadas.

ABSUELVO a Agustín , de un delito de robo con fuerza del articulo 237 y 238 del CP y de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del CP , como había solicitado la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables'.

TERCERO.- Por la representación de Agustín , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Se acepta el relato de Hechos Probados de la Sentencia impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Agustín , disconforme con la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito de Lesiones Leves en el ámbito de la violencia de género y de un delito leve de daños, interpone contra la misma Recurso de Apelación, alegando infracción del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, error en la valoración de la prueba, incongruencia de la Sentencia con los hechos objeto de juicio, ya que el Auto de apertura de Juicio Oral lo es solo por delito de violencia doméstica , error en la valoración de la Atenuante aplicada que debe apreciarse como muy cualificada, ausencia de acreditación de daño moral y falta de legitimación activa para reclamar el valor del teléfono móvil, interesando la revocación de la Sentencia y la absolución del recurrente y subsidiariamente se aprecie la Atenuante como muy cualificada.

SEGUNDO.-En orden a los concretos motivos de impugnación alegados y en relación a la supuesta incongruencia de la Sentencia, el Auto de fecha 12/1/2016 que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites de los arts. 800 y 801 de la LECrim . después de remitirse a los hechos que constan en el Atestado policial, menciona que el procedimiento se sigue contra Agustín por delito de Violencia doméstica y de género, maltrato habitual y el de igual fecha de Apertura de Juicio Oral, tras referencia también a los hechos que figuran en el Atestado, dice que procede decretar la apertura de Juicio Oral tal como se interesa, debiendo entenderse que tal como se interesa por las acusaciones públicas y privadas y, por tanto, debiendo circunscribirse a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no quedan vinculadas las acusaciones, sin merma de los derechos de los acusados, siendo las calificaciones de los escritos de acusación las que vinculan al órgano sentenciador, porque como recuerda la STC 134/n, 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Señala la STS de 21/7/03 , a la que se refiere la de 25/1/07 que 'en modo alguno prevé la Ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral', siendo doctrina consolidada de la Sala que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito (por todas STS 22/2/00 , SSTC 15/11/90 , 310/00 ).

Ninguna vulneración se produce, en este supuesto, de los principios de defensa y congruencia pues los hechos viene perfectamente perfilados por remisión al Atestado en los mencionados Autos de 12/1/16 de donde no se aparta la Sentencia del Juzgado de lo Penal.

Por otra parte, la sentencia de instancia esta fundamentada sobre la base de la prueba practicada por lo que no puede hablarse de infracción del principio de presunción de inocencia, que exige para su éxito la total falta de pruebas, que no es el caso de autos, en el que incuestionablemente se ha practicado prueba. Cosa distinta es que se comparta o no la valoración que de la prueba se hace, pero en ningún caso puede afirmarse que no se haya practicado prueba o que la sentencia no se funde en ella.

El motivo invocado relativo al error en la valoración de la prueba no puede prosperar al asentarse en meras alegaciones sin base ni soporte alguno. De todas formas conviene recordar que el error de hecho goza de especial singularidad, en cuanto que en el juicio oral, núcleo del proceso penal, desarrollado en presencia del Juzgador de Instancia, adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías, por lo que el Juzgador, desde su privilegiada posición, puede intervenir en la actividad probatoria global y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse el acusado y los testigos en la narración de los hechos, lo que constituye una ventaja de la que carece el Tribunal ad quem, que es llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia; de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación, o de apreciación en conciencia, de la pruebas practicas en el juicio, que se reconoce en el art. 741 de la LECr ., no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados, de forma que siempre que el proceso valorativo se razone o motive en la sentencia, únicamente debe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando el examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Traída tal doctrina al hecho que se enjuicia, y entrando en el concreto estudio de la valoración de la prueba que efectúa la jueza de lo Penal, puesta en relación con el material probatorio obrante en los autos la Sala entiende plenamente acertada la valoración que por aquella se efectúa pues la Sentencia impugnada valora las manifestaciones de la víctima, que reúne, a su criterio, los requisitos jurisprudencialmente exigidos, manifestaciones se hallan refrendadas por un dato objetivo cual es parte médico inicial del centro de salud del mismo día de los hechos y el informe médico-forense que constata unas lesiones compatibles con los golpes y mordedura que la víctima dice haber recibido, así como las manifestaciones de los testigos presenciales como Raúl que escucha los gritos de Andrea y ve como la arrastra y añade incapaz de desasirse del acusado y como posteriormente causa los daños en su vehículo, no encontrando la Sala dato alguno que permita distinta valoración de la prueba efectuada.

Por otro lado el principio in dubio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida y permanentemente debe ser resuelta a favor del reo, lo que, evidentemente no ocurre en el presente caso, en que ninguna duda refleja la Juzgadora de instancia.

En lo atinente a la infracción alegada por la incorrecta inaplicación de la Atenuante muy cualificada de intoxicación etílica, ha de tenerse en cuenta que conforme a la doctrina jurisprudencial para que pueda ser aceptada cualquier circunstancia modificativa ha de ser probada con el mismo rigor que el hecho típico de que depende y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al tratar estas, con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 C.P ., ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 9/3/05 ).

En el caso de autos, se admite, tal como refieren cuantos declaran, que con anterioridad a los hechos, el acusado había bebido alcohol y consumido drogas a lo largo de la noche del día 20/12/15 haciéndose constar en el relato fáctico que por tal motivo se veían mermadas sus capacidades para comprender sus actos y comportarse conforme a dicha comprensión, sin que de la prueba practicada estime pueda deducirse que el efecto del alcohol y sustancias consumidas le imposibilitara para comprender la ilicitud de su conducta, ni tampoco para actuar conforme a esa comprensión, ni tampoco que dificultara de forma profunda tales capacidades apreciándose la Atenuante del art 21,2 del CP ., lo que la Sala estima correcto.

Al respecto, la STS 2/3/12 Y ATS 22/5/14 que señala 'Sala tiene afirmado que la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas.

Respecto del daño moral es Jurisprudencia reiterada (por todas, STS 21/1/16 ) que su existencia y cuantificación corresponden al tribunal de instancia, cuyo criterio y decisión, como tribunal ante el que se practicó toda la prueba, debe ser, en principio aceptado por las instancias superiores, siempre que se fundamente su existencia y cuantía, es decir, que tenga la necesaria motivación exigible a todos los pronunciamientos que integran el fallo, y por lo tanto, que se sitúe extramuros de toda arbitrariedad tanto por ausencia de motivación como por fijar cantidades desmesuradas y/o desproporcionadas, o cuando rebasen las solicitudes de las partes concernidas y que el daño moral, por su propia naturaleza carece de una determinación precisa, y por ello, su existencia y cuantificación solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas ( SSTS 915/10 , 562/13 , 684/13 ).

Desde esa perspectiva, la existencia de un daño moral es real y se justifica suficientemente en la Sentencia impugnada no solo por la naturaleza de los hechos, sino por las circunstancias concurrentes y el plus de humillación que implica para la víctima el haberse producido los hechos en un lugar con gran afluencia de personas al que fue arrastrada por el acusado, estimando la Sala que la cuantía fijada esta justificada y no es desproporcionada ni arbitraria.

Inalterables los hechos y acreditado que en el transcurso de los mismos, Andrea , se vio privada de su teléfono móvil, la indemnización por tal concepto en la cuantía que se determine en ejecución seria correcta, sin perjuicio de que en ella se acredite, en su caso, que ha sido resarcida.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas del Recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Agustín , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pontevedra, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sra. Magistrado Dña. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó. Doy fe.